1-3 对赌等特殊投资条款

一、对赌等特殊投资条款的规范性要求

投资方在投资申请挂牌公司时约定的对赌等特殊投资条款存在以下情形的，公司应当清理：（一）公司为特殊投资条款的义务或责任承担主体；（二）限制公司未来股票发行融资的价格或发行对象；（三）强制要求公司进行权益分派，或者不能进行权益分派；（四）公司未来再融资时，如果新投资方与公司约定了优于本次投资的特殊投资条款，则相关条款自动适用于本次投资方；（五）相关投资方有权不经公司内部决策程序直接向公司派驻董事，或者派驻的董事对公司经营决策享有一票否决权；（六）不符合相关法律法规规定的优先清算权、查阅权、知情权等条款；（七）触发条件与公司市值挂钩；（八）其他严重影响公司持续经营能力、损害公司及其他股东合法权益、违反公司章程及全国股转公司关于公司治理相关规定的情形。……

三、对赌等特殊投资条款的核查

对于尚未履行完毕的对赌等特殊投资条款，主办券商及律师应当对特殊投资条款的合法有效性、是否存在应当予以清理的情形、是否已履行公司内部审议程序、相关义务主体的履约能力、挂牌后的可执行性，对公司控制权稳定性、相关义务主体任职资格以及其他公司治理、经营事项产生的影响进行核查并发表明确意见。对于报告期内已履行完毕或终止的对赌等特殊投资条款，主办券商及律师应当对特殊投资条款的履行或解除情况、履行或解除过程中是否存在纠纷、是否存在损害公司及其他股东利益的情形、是否对公司经营产生不利影响等事项进行核查并发表明确意见。

问题5、部分投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的，发行人及中介机构应当如何把握？

答：投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的，原则上要求发行人在申报前清理，但同时满足以下要求的可以不清理：一是发行人不作为对赌协议当事人；二是对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定；三是对赌协议不与市值挂钩；四是对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。保荐机构及发行人律师应当就对赌协议是否符合上述要求发表明确核查意见。发行人应当在招股说明书中披露对赌协议的具体内容、对发行人可能存在的影响等，并进行风险提示。

《招股说明书》第四节第六项披露了特殊权利条款的签署与解除情况，具体内容如下：

“2020 年第一次股票发行时存在与投控东海签署特殊权利条款的情况，截至本招股说明书签署日，相关特殊权利条款已解除，具体情况如下：2020年4月11日，公司召开2020年第二次临时股东大会，审议通过《<2020年第一次股票定向发行说明书>议案》，同意拟定向发行股票不超过5,432,941股，发行对象为投控东海、张德龙、周锦新、谢秋英、赵敏，发行价格为每股人民币8.50元。发行人、蔡金铸、丘守庆与本次发行对象投控东海四方于2020年3月24日签署《关于深圳市鑫汇科股份有限公司的增资协议》（以下简称《增资协议》），该协议第七条反稀释、第八条最惠条款、第九条股权转让限制、第十条股权回购、第十二条清算优先条款中约定了投控东海享有的相关特殊权利。发行人、蔡金铸、丘守庆与投控东海于2020年5月27日签署《<关于深圳市鑫汇科股份有限公司的增资协议>之补充协议（一）》（以下简称《补充协议（一）》），约定终止《增资协议》中的上述特殊权利条款。蔡金铸、丘守庆与投控东海三方于2020年5月27日签署了《<关于深圳市鑫汇科股份有限公司的增资协议>之补充协议（二）》（以下简称《补充协议（二）》），约定了第一条反稀释、第二条最惠条款、第三条股权转让限制、第四条股权回购、第五条清算优先特殊权利条款。发行人、蔡金铸、丘守庆与投控东海于2020年11月6日、2021年11月12日分别签署《<关于深圳市鑫汇科股份有限公司的增资协议>之补充协议（三）》、《<关于深圳市鑫汇科股份有限公司的增资协议>之补充协议（四）》，约定《补充协议（二）》自发行人向中国证券监督管理委员会或证券交易所提交公开发行股票并上市的申请之日终止，不再对各方具有法律约束力。”

《招股说明书》重大事项提示部分披露了对赌协议的签署与解除情况，具体内容如下：

根据公司控股股东、实际控制人闫和平与现有股东厚扬天灏于2021年4月签署的《补充协议一》，若公司未能在2022年12月31日前公开发行股票并在精选层挂牌，厚扬天灏可要求闫和平以6.45元/股为成本价再按年化10%的利率回购其所持有的股份，该回购条款将在大禹生物向相关的证券监管部门、全国股转公司提出上市或精选层申请后中止，并在大禹生物成功上市或于精选层申请获证券监管部门批准之日完全失效。因此，《补充协议一》涉及的相关回购条款已在公司向全国股转公司提交公开发行并在精选层挂牌的申请后即已中止。为支持公司在北交所上市，厚扬天灏与闫和平于2021年11月29日签署《补充协议二》，双方对《补充协议一》中关于厚扬天灏有权要求闫和平回购厚扬天灏所持公司股票的约定进行解除并终止。至此，公司实际控制人与厚扬天灏之间的特殊投资条款已完全清理并终止，符合全国股转公司或北交所关于特殊投资条款的监管要求。

问询函：根据申报材料，发行人在2018年进行定向发行时与发行对象汇峰合盛签订了《山西转型综改示范区汇峰合盛股权投资合伙企业（有限合伙）关于投资山西科达自控股份有限公司之补充投资协议》，在2020年进行定向发行时与浙江容腾签订了《关于投资山西科达自控股份有限公司之补充协议》，发行人未按照全国股转公司相关规定履行审议程序及信息披露义务……（2）对赌协议履行情况及相关影响。请发行人: ①补充披露报告期内是否存在触发股份回购或现金补偿等对赌条款的情形，是否实际执行，实际执行的，回购股份、支付补偿款的资金来源；未实际执行的，是否需继续执行。②说明对赌协议终止或变更的真实有效性、是否附条件;除公开发行说明书中披露的特殊投资条款外是否存在其他替代性利益安排，是否存在其他应披未披的对赌协议或抽屉协议，是否存在纠纷或潜在纠纷。③结合前述情况，分析说明对赌协议和补充协议对发行人控制权稳定、经营决策、公司治理、生产经营、财务状况等是否存在不利影响，充分披露相关风险并进行重大事项提示。

回复要点：

1、报告期内不存在触发股份回购或现金补偿等对赌条款的情形。

2、上述《补充投资协议》的解除和实际控制人与汇峰合盛签订《补充协议二》《关于<山西综改示范区汇峰合盛股权投资合伙企业（有限合伙）关于山西科达自控股份有限公司之补充投资协议（二）>的补充协议》，以及就容腾投资增资发行人事项中特殊条款的解除是真实有效的，未附条件；除公开发行说明书中披露的特殊投资条款外不存在其他替代性利益安排，不存在其他应披未披的对赌协议或抽屉协议；截至本问询函回复签署日，不存在纠纷或潜在纠纷的情形。

3、上述《补充协议二》中约定了实际控制人的回购义务；变更后的《补充协议》中约定了实际控制人及其一致行动人的回购义务。公司实际控制人付国军和李惠勇及其一致行动人目前除所持发行人股份之外的自有资产足以用于履行回购义务，前述协议不会对发行人控制权稳定造成重大不利影响。

4、上述协议为发行人股东之间的约定，发行人不作为特殊投资条款的义务人，不会对发行人的财务状况产生重大不利影响。