金诺法谈 | 《外商投资法》三大亮点解读

刚刚颁布的《外商投资法》，是在总结中国改革开放40年经验，站在当前促进外商投资的大形势，借鉴国际先进的外资管理制度而形成。虽然短短42个条款，却代表着中国外资投资领域管理模式划时代的大变革。对比原来外资三法，本文总结该法三大亮点，望能抛砖引玉引起大家更多讨论和思考。

亮点一：负面清单制度

负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。根据外商投资准入负面清单，对于规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资；对于外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资须进行外资准入许可且应当符合负面清单规定的条件。

此部《外商投资法》从原来的外资三法的组织法、管理法和行为法的多重规制角度分离出来，定位为一部管理法，将组织和行为管理交给其他法律部门。负面清单管理制度，是我国外商投资管理模式的重大变革，也是此次《外商投资法》的最大亮点。它取消现行对外商投资的逐案审批体制，大幅减少外资限制性措施，放宽外资准入。

负面清单管理，在我国并非首发于《外商投资法》。2013年，上海自贸试验区发布中国首份外商投资准入特别管理措施（负面清单），后自贸试验区外商投资准入负面清单经先后四次修订，2018年版的条目已经由2013年版的190条减少到45条。2016年10月起，自贸试验区的负面清单管理模式在全国推广。2018年，发改委制定的全国外资准入负面清单，准入措施已经瘦身成共34个领域48项。

近期，2019版的负面清单即将出炉，相信外商投资领域将会进一步拓宽，准入措施会进一步减少。

亮点二：内外一致原则

所谓内外一致原则，指国家对于外商投资给与与国内投资一致的保护和管理。这里的内外一致，既包括负面清单以外的准入环节的一致性，同时也包括对外商投资及外商投资企业的管理和保护措施。

为了促进和保护外资，《外商投资法》设置了多个条款和措施，给与其与内资企业相同的待遇，主要包括：

§  1.准入前国民待遇  在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇（第四条）；

§  2.清单外领域外内外一致  指外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理（第二十八条）；

§  3.平等适用国家支持企业的各项政策（第九条）；

§  4.参与标准制定（第十五条）；

§  5.平等参与政府采购（第十六条）；

§  6.公开发行股票、债券等融资（第十七条）等等。

当然，还有一点需要重点说明，即根据《外商投资法》，外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则将统一适用我国《公司法》和《合伙企业法》，而不再保留外资三法中关于外商投资企业的特殊组织及活动规则，当然为了外资企业能够平稳过渡，该法规定了企业五年的过渡期限，五年内外资企业仍可以保留原形式和结构。

亮点三：外资促进和保护

纵观整部《外商投资法》，可以发现其“扩大对外开放，促进外商投资”的立法宗旨，这一点在该法第一条即开宗明义表明了立法态度。因此，对于外商投资的促进和保护措施，构成该部法律的重中之重。

对外商投资的促进和保护，可以包含这样几个方面：

第一，提升政府服务，采取措施促进外资。提高外商投资政策的透明度，促进外资企业参与外商投资政策制定；保障外商投资企业平等参与市场竞争；国家建立健全外商投资服务体系，实施鼓励和引导外商投资的政策和措施等等。

第二，保护外商投资企业的财产和权利。该法规定国家不得征用外商投资企业资产，如因公共利益需要征用的，给与合理补偿；保障外商投资的利润和收益等能够自由汇入和汇出；保护外商投资企业的知识产权和商业秘密，政府不得强制外资企业进行技术转让；建立外商投资企业的投诉工作机制等。

第三，约束地方政府，保护外资。政府与外商投资企业的各类合同和承诺，府应依约履行，不得随意变更和撤销，因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行补偿；同时，地方政府应依法制定外商投资的规范性文件，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。