金诺法谈｜用人单位实施“末位淘汰”的法律风险及防控

一、“末位淘汰”的可行性分析

1、确保“末位淘汰”内容及程序合法

根据《劳动合同法》第4条等规定，用人单位拟实施的“末位淘汰”制度涉及劳动者切身利益，制定上述制度应符合内容合法、程序合法、公示或送达等条件，否则可能无法产生法律效力，无法约束员工。

“末位淘汰”制度的制定应符合的条件，具体如下：第一，制度内容应具有合法性，其内容符合《劳动法》、《劳动合同法》及相关法律法规，不能与法律法规相抵触，如发生抵触，则相抵触部分无效；第二，制度的制定和通过应经过民主程序，这里的“民主程序”主要包括两个步骤，第一步是讨论程序，即与全体职工或职工代表讨论制度草案，全体职工或职工代表可提出方案和意见；具体而言，用人单位实行“末位淘汰”前，应结合绩效目标制订、绩效考核评估、绩效改进等内容，制定包括实行末位淘汰的岗位（对象）、程序、淘汰形式等方面的书面标准方案，经过职工代表大会讨论，充分征求员工意见；第二步是协商确定程序，即用人单位与工会或者职工协商确定制度文本；第三，制度应向劳动者公示，未经公示，对劳动者不具有约束力。

2、合理界定 “淘汰”的形式

淘汰制度，并非仅指解除劳动合同，而可以泛指调级、调职、调岗或待岗培训等多种形式。对员工采取调级、调职、调岗或待岗培训等其他形式的处置行为也能够达到“淘汰”的目的。同时，为了制度合法化，建议在制定、实施“末位淘汰”中避免使用“末位淘汰”字样，建议以“考核制度”等字样予以代替。

根据《劳动合同法》第35条规定，用人单位与劳动者协商一致，采用书面形式，可以变更劳动合同约定的内容。调整工作岗位或者工资待遇等涉及劳动者切身利益，只要符合劳动法、劳动合同等法律规定，经过了前述的民主协商程序，可以视为双方事前协商约定了单方变更劳动合同的内容，合法有效，对双方具有约束力。排名末位一定程度上可以证明员工的工作能力相对低于同期考核的其他员工，用人单位通过约定或者依法制定的规章制度对排名末位的员工进行调岗，能够提高经营管理的效率，司法实践对于该观点持支持态度。但调岗需在“一定条件”下完成， 所谓“一定条件”，通常包括以下两方面：

（1）调岗需要具有必要性。法定调岗的情况下，《劳动合同法》对于调岗的前提做了明确的规定，约定调岗的情况下，往往会审查调岗的原因，需为用人单位经营管理的必要或具备合理理由，而非报复性或侮辱性调岗，这种调岗一定程度上会被仲裁委/法院支持。

（2）调岗还需要具有合理性。合理性的判断具有较大的主观性，通常仲裁委/法院在判断合理性时会考虑以下因素：调岗前后的基本工资是否降低以及降低的幅度、调岗前后两个岗位的工作性质和工作内容是否存在关联性、新岗位的工作内容与员工的专业能力是否相匹配、调岗是否存在侮辱性和惩罚性等。对于“岗变薪变”建议在规章制度、劳动合同中明确约定，用人单位在合理范围内的降薪调岗，将不会不影响调岗的合理性。

综上，建议“末位淘汰”避免员工末位即解除，建议将“淘汰”界定为调级、调职、调岗或待岗培训等其他形式，在不解除劳动合同的前提下，对考核居于末位的员工作出调岗等处理。需要注意的是，除了“末位淘汰”制度外，对于员工做出“淘汰处置”还应经过相应的考核、培训再考核程序；同时调岗应避免大幅降薪且不应具有处罚性或侮辱性。

3、完善“末位淘汰”的配套制度

为更好实现“淘汰”效果，建议在制定“末位淘汰”制度的同时将员工的工作职责、岗位要求尽可能的细化、量化。也就是说，首先，要有明确的目标管理制度和清晰的岗位职责，制定科学合理的考核标准和程序，将员工的工作职责、岗位要求细化、量化，明确不能胜任工作的具体标准和指标。其次，应当根据用人单位工作实际情况，在与员工或其代表民主协商的基础上，并在单位规章制度或者作为劳动合同附件予以明确并告知。

对于员工考核等级的设置，应避免脱离员工实际绩效完成情况，单纯地将排名末位与不胜任工作联系起来的约定，该类约定在实践中较难得到仲裁委/法院认可，如在制度中规定最低等级为D，占比**%，且评级为D就等于不胜任工作。建议考核等级与员工实际绩效完成情况联系，如果员工系因绩效未达标被评级为D，从而被认定为不胜任工作，这种方式往往会得到仲裁委/法院的认可。

对于员工薪酬结构的安排，在设计员工薪酬结构时，建议提高绩效工资、岗位工资和奖金部分的占比，降低固定薪酬部分占比，侧重突出考核绩效工资的金额，使之与“末位淘汰”考核指标相挂钩，从劳动报酬以及福利待遇的问题上制约并敦促效率低下的员工尽职工作。需要注意的是，将“末位淘汰”考核与劳动报酬、奖金等工资待遇相挂钩，不得违反法律法规的相关规定，如员工工资不得低于天津市最低工资标准。

4、制定具体的淘汰标准

实践中，“末位淘汰”存在难以判定末位者是否胜任工作的风险。为避免因此产生争议，需区分“不胜任工作”解除与“末位”即解除。对于“末位淘汰”，应制定具体的淘汰标准，避免仅以考核末位为淘汰标准。建议用人单位根据各工作岗位特性制定具体明确淘汰标准，对于考核业绩处于标准线以下的员工明确为不能胜任工作，清晰“不能胜任工作”的考核指标；无论是否是末位，对于考核处于标准线以下的员工即实行淘汰，而对于末位者，如其考核处于标准线以上，则不能淘汰。以下需注意的几点，可供用人单位参考：

（1）应为员工设定合理的考核标准、考核周期和考核等级、考核主体，并通过有效的规章制度的形式，明确不胜任工作的具体标准。如将员工的考核等级按分数高低划分为A、B、C、D四级，并规定评级为D的员工视为不胜任工作。

（2）尽可能将考核标准进行量化，从而能够客观、量化地显示员工在考核周期内的工作表现。如尽可能设定一些具体的数据标准而尽量避免考核标准笼统、主观，比如每月应完成销售录入量***个、每月应完成**单销售额等。

（3）对于员工做出“淘汰处置”还应经过相应的考核、培训再执行。在证明员工不胜任工作后，应为员工进行合理调岗或针对性的培训，并在调岗或培训后再次为员工设置新的考核标准和考核周期，如员工在第二次考核中仍被证明不胜任工作的，用人单位才可以员工不胜任工作为由单方解除员工的劳动合同，但是仍然需要支付经济补偿金且需履行通知工会的前置程序。

相对于简单的“末位淘汰”，有具体淘汰标准的“末位淘汰”优点在于能够明确员工不能胜任工作的指标，当员工经考核确定为不能胜任工作时，用人单位可依据《劳动合同法》第四十条进行调岗或培训，经调岗或培训后考核仍不能胜任工作的，用人单位有权解除劳动合同，但需支付经济补偿金且需提前三十日书面通知或支付一个月的代通知金。不足之处在于，有具体淘汰标准的“末位淘汰”无法事前设定淘汰名额或淘汰比例，淘汰人数不固定。因此，在制定具体淘汰标准时，应通过科学的制定考核评分项目、目标、分数计算规则、评分标准等方式，尽可能达到淘汰“末位”的目的。

5、将“末位淘汰”具体的淘汰标准写入劳动合同条款

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条第二款规定：用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。因此，建议在与员工订立书面劳动合同时，就“末位淘汰”具体标准及条款约定直接写入劳动合同条款，如：员工不符合考核标准情况下，双方同意进行变更劳动合同，由用人单位享有对不符合考核标准的员工予以调级、调职、调岗或培训等形式的处理内容的权利，以便更好的适用“末位淘汰”制度，实现“淘汰”的目的。

6、注意特殊保护情形

在做到“末位淘汰”、“绩效考核”等制度实质合法和程序合法，以及实施“淘汰”程序合法的基础上，还需注意受到法律特殊保护的员工的处置，包括：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的等。对于以上员工，用人单位不得采用“不胜任工作”条款解除劳动合同，如有“淘汰”需求，建议协商解决。

二、“末位淘汰”的法律风险

1、“末位淘汰”不能成为解聘员工的法定依据

2016年11月21日发布的最高人民法院“法〔2016〕399号”《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第29条规定，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。因此，即便员工入职时同意并接受“末位淘汰”的合同条款或规章制度，用人单位单以“末位淘汰”制度直接解聘末位员工将构成违法解除，届时，用人单位将面临二倍赔偿的法律风险。

2、“末位淘汰”末位不能成为认定“不能胜任工作”或“严重违纪”的依据

员工在等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。考核居于末位是一种客观状态，并非员工的主观行为，是否“胜任工作”，主要看的是员工完成的工作内容是否符合岗位职责描述，排名末位与员工不能胜任工作岗位之间并无必然联系，用人单位不能以员工考核“处于末位”而认定其不能胜任工作或严重违反用人单位规章制度，否则均将构成违法解除。如用人单位拟将末位员工以不能胜任岗位工作为由解除劳动合同，需制定具体的考核制度、淘汰标准，明确为不能胜任工作的情形；即使认定末位员工确属不能胜任工作的情形，用人单位也须严格履行调岗或培训的前置程序，否则，仍将构成违法解除。

三、总结与建议

综上所述，“末位淘汰”制度作为企业的一种绩效管理方式，能一定程度上提升员工的危机意识和竞争意识，但以“末位淘汰”直接解聘末位员工或以末位员工不能胜任工作或严重违纪解聘的存在较高的劳资风险，即使用人单位充分履行了“告知”与“获取同意”的流程，也极有可能因制度内容或解聘程序违反《劳动合同法》等法律规定而被认定为违法解除。

因此，律师建议：

一、为达成提升员工的危机意识和竞争意识以便更好提升用人单位经营效益之目的，用人单位可充分考虑使用如下替代性方案：

1、合理利用试用期，用人单位可与员工约定试用期的考核结果作为是否正式录用的依据，当员工的考核结果没有达到预期约定的标准时，用人单位即可单方解除劳动合同，实现了激励劳动者在试用期内积极工作目的。

2、充分利用劳动合同的签订期限，用人单位可以通过缩短劳动合同的期限，对绩效表现不佳的员工采取劳动合同到期不续签的方式，以此来淘汰此类员工。

3、合理利用绩效考核制度，其薪资报酬分项明细中，应当注意控制固定薪酬的上限，侧重突出考核绩效工资的金额，以绩效考核结果和绩效奖金制约并敦促效率低下的员工尽职工作，人尽其才。此外，绩效激励还能通过拉开员工之间的收入差距，也能让部分绩效不好的劳动者忍受不了这种收入差距而自动离职。

二、如上述替代方案无法满足用人单位需求，对于用人单位来讲，需要在法律框架内合理设置及适用“末位淘汰”的考核制度，建议采取本意见书“一‘末位淘汰 ’的可行性分析”中有关措施以尽可能降低劳资风险。

附：相关法律规定

《中华人民共和国劳动合同法》

第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；

(二)严重违反用人单位的规章制度的；

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；

(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用

法律问题的解释（一）

第四十三条 用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

第四十七条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

第五十条 用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。

用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。

《天津法院劳动争议案件审理指南》

19.【用人单位单方调整工作岗位的合法性审查】用人单位对劳动者的工作岗位进行调整，应当同时具备以下条件：

（1）符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度的规定；

（2）符合用人单位生产经营的客观需要；

（3）调整后的工作岗位的劳动待遇水平与原岗位基本相当，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项，第二项，因劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作而被调整岗位，或者因劳动者不能胜任工作而调整岗位的除外；

（4）调整工作岗位不具有歧视性、侮辱性；

（5）不违反法律法规的规定。

用人单位因生产经营状况发生较大变化，经济效益出现下滑等客观情况，对内部经营进行调整，属于用人单位经营自主权的范畴，由此导致劳动者岗位变化、待遇水平降低，劳动者主张用人单位违法调整工作岗位、降低待遇水平的，不予支持。

用人单位主张调整劳动者工作岗位合法，应承担举证证明责任。

21.【用人单位合法解除劳动合同的审查要件】认定用人单位合法解除劳动合同，应当审查以下要件：

（1）用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，且不存在欺诈、胁迫或者重大误解的情形；

（2）用人单位向劳动者作出解除劳动合同的意思表示，该意思表示具体明确且已经到达劳动者，用人单位对其解除劳动合同的具体原因承担举证证明责任；

（3）用人单位解除劳动合同符合劳动合同的约定或者规章制度的规定，且该约定或者规定不违反法律规定的；

（4）用人单位解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条的规定；

（5）已经建立工会的用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条的规定解除劳动合同，事先已经通知工会；或者虽未通知工会，但是在起诉前已经补正有关程序。

未建立工会的用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定解除劳动合同，劳动者以用人单位未通知所在地工会或者行业工会为由主张违法解除劳动合同的，不予支持。

23.【规章制度的制定程序】对于《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定的规章制度，用人单位制定时经过以下程序之一的，可以认定为已经经过民主议定程序：

（1）经过职工代表大会或者全体职工讨论协商；

（2）与用人单位工会平等协商；

（3）与用人单位职工代表平等协商。

24.【试用期不符合录用条件】用人单位以劳动者在试用期内被证明不符合录用条件为由解除劳动合同，并同时符合以下条件的，应予支持：

（1）用工之前已经向劳动者告知录用条件；

（2）录用条件应当符合劳动合同目的，与工作岗位、工作能力相联系，不存在设定明显不能完成的、超过一般劳动者平均水平的条件，不存在歧视性条件，不违反法律法规的规定；

（3）劳动者被证明不符合录用条件，且用人单位在试用期满之前明确通知劳动者解除劳动合同。

最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要

29.用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。