金诺法谈｜浅析银行业常见劳动用工管理之追索扣回制度如何落地

追索扣回制度是银行及非银金融业一项源自监管规定，用于防范金融风险的重要措施，本文主要对银行业的追索扣回工作进行浅析，天津地区在2023年4月已出现银行业关于追索扣回为主要案件内容的司法判例，由此可以看出自监管部门在2021年1月28日正式实施《银行保险机构薪酬追索意见》以来，“追索扣回”在天津地区已从政策层面走向了司法实践的舞台。本文通过对政策的梳理及争议类型的分析，提出初步实操建议，以此望能加强银行机构在此项问题中的风险防范。

一、历史沿革

（一）2010年3月1日开始实施《商业银行稳健薪酬监管指引》第十六条规定，商业银行应当制定绩效薪酬延期追索、扣回制度，如在规定期限内其高级管理人员和相关员工职责内的风险损失超常暴露，商业银行有权将相应期限内已发放的绩效薪酬全部追回，并止付所有未支付部分。

商业银行制定的绩效薪酬延期追索、扣回规定应同样适用离职人员。

（二）2018年3月20日开始实施《银行业金融机构从业人员行为管理指引》第二十条规定，银行业金融机构应针对高级管理人员及关键岗位人员制定与其行为挂钩的绩效薪酬延期追索、扣回制度。银行业金融机构应明确晋升的基本条件，未达到相关行为要求的从业人员不得晋升。

（三）2021年1月28日开始实施《关于建立完善银行保险机构绩效薪酬追索扣回机制的指导意见》（以下简称“指导意见”）银行保险机构应当按规定建立并完善绩效薪酬追索扣回机制，健全劳动合同、薪酬管理、绩效考核等管理制度，充分运用薪酬工具，平衡好当期与长期、收益与风险的关系，确保薪酬激励与风险调整后的业绩相匹配，防范激进经营行为和违法违规行为，不断促进银行保险机构稳健经营和可持续发展。

二、政策意义

银行是风险的经营者，随着银行的经营发展，商业活动、金融产品越来越复杂多样，同时由此产生的潜在风险也不断增加，期间就很可能会出现欺诈、腐败、利益冲突等情况，进而导致银行所经营的“风险”超出了承受的范围，从而可能引发各类系统性或非系统性风险的产生，最终造成广大储户的利益受损。

而追索扣回制度的建立旨在保护银行的财产权利，核心在于通过法律手段追讨银行所受到的损失，保障银行的合法权益不受侵害，对于维护行业市场稳定、塑造行业良好风气、促进经济发展具有重要的意义。

三、人员范围

《指导意见》中对于人员范围做了明确规定，即高级管理人员和关键岗位人员，对于在银行机构领取绩效薪酬的董事和监事参照适用该指导意见。但是从实务中各银行对于高级管理人员和关键岗位人员的界定或有不完善的情况，如为上升到制度层面，更新不及时等情况时有发生。

（一）高级管理人员

对于高级管理人员的范围主要依据《银行业金融机构董事（理事）和高级管理人员任职资格管理办法》之规定，其中该“办法”第三条规定，所称高级管理人员，是指金融机构总部及分支机构管理层中对该机构经营管理、风险控制有决策权或重要影响力的各类人员。

（二）关键岗位人员

对于关键岗位人员的界定，根据《指导意见》的表述，主要是指银行保险机构经营风险有直接或重大影响的人员。银行保险机构应当根据自身机构类型与特点、市场规模大小、风险管控能力等因素确定关键岗位人员范围，并在绩效薪酬追索扣回制度中予以明确。某种程度上将风险防范的人员范围放权至各个银行自身，根据不同银行的风险偏好或者自身的风险模型可以在一定程度上自行确定。

（三）其他责任人

主要是指领取绩效薪酬的董事和监事，在银行保险机构领取绩效薪酬的董事和监事也参照适用《指导意见》。

（四）属于上述情形中的各类人员，离职或退休后仍适用该扣回机制。

四、争议类型与分析

（一）溯及力问题

银行所制定的绩效薪酬追索扣回制度属于其内部规章制度，由此产生的溯及力问题是个非常重要的法律问题。同时也是在《指导意见》颁布实施后，各银行机构在制定行内规章制度及执行时遇到的最大的问题。律师认为，法不溯及既往是一项基本原则，该项原则要求以不溯及既往为原则，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。而规章制度作为银行机构的内部“法律”也应当遵守不溯及既往的原则。

（二）民主程序和制度公示的问题

根据《指导意见》第二条以及《劳动合同法》第四条之规定，追索扣回制度属于与劳动者切身利益相关的规章制度，其中对于绩效薪酬追索扣回的适用情形、追索扣回比例、工作程序、责任部门、争议处理、内部监督及问责均需设置，故应当经过民主程序及公示程序，以确保合法性

（三）适用范围问题

追索扣回制度是建立在出现风险事件之后员工存在责任问题的情况下启动的一种追偿机制，如果责任划定不清晰或者人员类型规定不明确，则在裁审程序中无法得到审判部门的支持。

五、实操建议

（一）溯及力问题。从规章制度的制定生效之日起，方可按照规章制度的规定追究劳动者的违规行为，但是对于之前的行为受到不溯及既往原则的规制，但是考虑银行实为经营风险的机构，如确需对以往的违规人员进行追溯，一方面要将违规行为切实调查清楚，另一方面可以考虑从民法的不当得利的角度去追溯，但也要注意存在三年诉讼时效的问题。

（二）形成劳动合同及追索扣回制度的联动，在劳动合同中增加追索扣回条款或签订劳动合同补充约定，与追索扣回制度形成呼应联系。

（三）特别注重民主程序的合规问题。根据《指导意见》中提出的“充分征求相关人员意见，履行必要程序”的要求，依据《劳动合同法》等相关法律规定，充分完善自身延期支付、追索扣回制度的民主和公示程序。

（四）从制度层面明确关键岗位人员的适用范围。根据监管要求，结合不同机构的自身风险特点、风险偏好，对于全国性商业银行要考虑一地一议、一机构一研究的方式确定追索扣回的方式和比例，并将追索扣回及延期支付形成联动。

（五）对于董事及监事人员要结合《公司法》的相关规定，董监办要充分履行相关职责，配合人力资源部做好相关工作。