金诺法谈 | 《民法典·合同编》司法解释视角下的职务代理制度

职务代理是代理关系中常见的一种法律关系形式，如施工过程中，建设单位生产项目经理在签证单上签字，对施工单位的完成的合同外工程量予以确认，即是一种职务代理行为，该签证单因具有项目经理签字而将对建设单位产生法律约束力。

《中华人民共和国民法典》（以下称“《民法典》”）第170条就该法律关系进行了明确的规定。《最高人民法院关于使用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（以下简称“《民法典·合同编》司法解释”）第21条对职务代理制度做出了进一步解释。本文拟结合《民法典·合同编》司法解释对职务代理制度的相关问题进行梳理，以资深入学习司法解释新规。

01《民法典·合同编》司法解释第21条主要内容

《民法典·合同编》司法解释第21条包括了以下几方面内容：

一是职务的概括授权仅适用于日常交易，相对人应从工作人员的职位判断该交易是否为日常交易；对于非日常的重大交易，则需要取得法人或非法人组织的特别授权，否则就构成越权代理，该条第2款对于哪些交易属于非日常的重大交易做了列举。

二是法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围所作的限制，不得对抗善意相对人。从举证责任的角度看，应当推定相对人为善意，由法人、非法人组织举证证明相对人为恶意。

三是超越代理权的职务代理，构成表见代理的，适用表见代理的有关规则；不构成表见代理的，法人、非法人组织仍应根据其过错承担责任。

四是法人、非法人组织无论是承担表见代理情况下的违约责任，还是承担无权代理情况下的过错责任，其承担责任后，均可向故意或者有重大过错的代理人追偿。

02职务代理的性质

从《民法典》体例编排看，规定职务代理的第170条在“委托代理”这一节中，职务代理属于委托代理的一种。但与委托代理相比，职务代理的特殊性在于，代理权在一定期限内持续存在且代理人为处理同类事务需要反复行使代理权。甚至可以说，代理权构成职务本身的核心内容。

委托代理与职务代理在以下几个方面有所不同：一是从适用领域看，委托代理既可以是商事代理也可以是民事代理，而职务代理主要表现为商事代理；二是从代理权来源看，委托代理源于本人的特别授权，且一事一授权，而职务代理源于职务还是授权存在争议，但无论如何，一经授权可反复多次适用；三是从代理权限看，委托代理的权限视授权委托书来定，而职务代理的权限则以日常交易为限，重大交易仍需取得特别授权；四是从无权代理的后果看，委托代理情况下的无权代理，“被代理人”通常不承担任何责任，而职务代理情况下的“被代理人”仍需为其过错承担责任；五是从表见代理的构成情况看，职务代理参照适用表见代表的规定，而委托代理则适用《民法典》第172条之规定，二者的主要区别在应否考虑相对人的过错。

03对于重大交易的认定

如前文所述，在司法解释第21条中，判断职务代理是否构成越权代理，需依据代理人所从事之民事行为是否为其职权范围的日常交易活动；如为重大交易活动，则需要特别授权。

对于哪些交易属于重大交易，本条第2款采取了“列举+兜底”的方式进行了规定。依据该款之规定，以下交易属于重大交易，应当由法人、非法人组织进行特别授权，职务代理人未经特别授权所为的行为构成越权代理：

一是依法应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议的事项。这里所谓的权力机构主要包括公司的股东（大）会、社会团体法人的会员大会或会员代表大会（《民法典》第91条第2款）。事业单位的理事会、捐助法人的理事会、民主管理组织（《民法典》第93条第1款）是决策机构。司法实践中，依法应当由权力机构进行决议的最为常见的情形是公司为其股东或实际控制人提供关联担保，依据新《公司法》第15条第2款之规定，应当由股东（大）会进行决议。

二是依法应当由法人、非法人组织的执行机构决定的事项。公司的执行机构主要是董事会或不设董事会场合的执行董事。司法实践中，依法应当由执行机构决定的事项包括公司对外提供非关联担保中，公司章程约定由董事会进行决议的场合等。

三是依法应当由法定代表人、负责人代表法人、非法人组织实施的事项。在我国，法定代表人尽管享有概括的代表权，但《民法典》和《公司法》均未对法人的在公司经营管理中的权能作出规定，导致实践中很多公司的法定代表人是实际控制人的司机、保姆等对公司不享有实际权益的人，一定程度上弱化了法定代表人在公司治理中的作用。与法定代表人影响力弱化所相应的，法律直接规定应当由法定代表人组织实施的事项较少。例如，新《公司法》第196条规定，公司以纸面形式发行公司债券的，应当在债券上载明公司名称、债券票面金额、利率、偿还期限等事项，并由法定代表人签名，公司盖章。据此，该项行为必须由法定代表人组织实施，不能由他人代为实施。

四是不属于通常情形下职务代理人依其职权可以处理的事项。该项规定属于兜底条款，经笔者检索目前未见有就该条款内涵的明确解释。但是参照前三项规定，应当属于法人、非法人组织的权力机构、执行机构所能决策的重大经营管理事项，或是法律明确规定应当由某一具体职能部门处理的事项。