金诺法谈 | 《劳动争议司法解释（二）》深度解析与实务指引系列——第十八条 违法解除后至继续履行前的工资支付

18《劳动争议司法解释（二）》第十八条

条   文

用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。

征求意见稿

第二十五条 【仲裁或者诉讼期间的工资】用人单位作出解除、终止劳动合同决定被确认违法且劳动合同可以继续履行，劳动者请求用人单位支付上述决定作出后至仲裁或者诉讼期间工资的，用人单位应当按劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

人民法院可以根据劳动者怠于申请仲裁及提起诉讼、劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动等因素综合确定用人单位、劳动者的过错程度。

关联法条

《劳动合同法》

第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。” 

第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。” 

《劳动合同法实施条例》

第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。” 

条文释义

本条明确了用人单位违法解除劳动合同后，如劳动者选择继续履行，在仲裁/诉讼期间的工资支付问题，包括起止时间、工资标准和过错责任。如果双方对于劳动合同解除或终止均有过错的，各自承担相应责任。

与以往规定对比分析

一、相较征求意见稿，仅是文字表述做了调整，核心意思不变，应该按照正常劳动时的工资标准支付期间工资。

二、相较以往规定，劳动合同被判令恢复或继续履行的，劳动者可向用人单位请求支付恢复期工资，在《解释（二）》出台以前，有两种观点。观点一认为应自劳动合同解除次日起算恢复期工资；观点二认为，应以劳动者申请调解或提起仲裁之日起算恢复期工资。本条明确了第一种观点，该工资起算时间为违法解除、终止决定作出后。

实务争议

一、本条适用前提？

1、用人单位违法解除/终止劳动合同；

2、劳动合同可以继续履行，如果劳动合同客观上不具备继续履行的条件，此时劳动者只能选择赔偿金（2N），本条款也就不能适用；

3、劳动者请求继续履行。劳动者必须明确提出“继续履行劳动合同”或“恢复劳动关系”的诉求。如果劳动者选择要求支付赔偿金，则适用的是关于赔偿金的规定。

4、劳动者提出了支付该期间工资的诉请，需要劳动者明确提出，否则裁判机关一般不会主动处理。

二、工资补发期间？

此前，各地一般支持劳动者请求自劳动合同解除或终止后，或停发工资之日起，补发工资；也有地方支持自劳动者申请仲裁或调解之日起补发工资。如上海市企业工资支付办法（2016修订）第二十三条规定：“企业解除劳动者的劳动合同，引起劳动争议，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤消企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。”

至于补发期间的截止时间，在各地司法实践中，结合劳动者的请求，存在申请仲裁之日、开庭之日、裁判作出之日、裁判生效之日、恢复履行劳动合同之日等裁判尺度。如天津地区则为裁判生效之日，《天津法院劳动争议案件审理指南》第28条规定：“【用人单位违法解除劳动合同的赔偿金与继续履行竞合问题的处理】用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同并主张用人单位支付赔偿金及因违法解除劳动合同而导致的工资损失的，应当区分以下情况分别处理：

（1）劳动合同具备继续展行条件的，应当判决双方继续履行劳动合同，同时还应当判决用人单位向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至判决生效之日止的工资损失；”

本条则明确支持劳动者可请求补发的工资期限为自劳动合同被违法解除或终止后至继续履行前的工资。

三、工资补发标准？

此前，各地一般支持按劳动者正常劳动应得的工资补发，正常工资标准可能按劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的平均工资，或劳动合同约定的正常工作时间工资等确定；也有地方进而以当地社会平均工资托底，又或以当地社会平均工资三倍封顶。

如《天津法院劳动争议案件审理指南》第28条规定：“......本条规定的工资损失，是指用人单位违法解除劳动合同之日前劳动者十二个月的月平均应得工资，劳动者在该用人单位工作不满十二个月的，按照实际工作月数计算月平均工资。该工资数额高于本市公布的上年度职工月平均工资三倍的，应当按照职工月平均工资三倍的数额确定。上述工资数额无法查明的，以劳动者所在行业平均工资为准。”

本条则明确原则上按劳动者提供正常劳动时的工资标准补发工资。

四、过错如何认定、如何承担相应责任？

用人单位这方面的过错指的是解除终止行为不符合《劳动合同法》实体或程序要件，构成违法解除终止。

劳动者的过错不等于《劳动合同法》第三十九条中可以被单方解除的情形。通常指劳动者存在一定的违规、违纪或不当行为，该行为是引发劳动争议或导致用人单位做出解除决定的重要原因，但其严重程度又不足以构成合法解除的理由。比如员工多次轻微违纪（如迟到早退），员工工作出现失误，造成一定损失，但未达到严重失职或重大损害的程度等。

但有过错的各自承担相应责任，则留下了空间。相应责任的比例如何划分，法律没有明确标准，有待各地司法实践中的适用。

天津地区案例

英维沃珍宝（天津）宠物用品有限公司与刘某劳动争议

【基本案情】

刘某于2018年入职公司工作。双方签订有劳动合同。工资银行转账形式发放，下发薪。公司支付刘某工资至2020年8月。刘某2019年9月至2020年8月的月平均工资为10160.51元。

天津市西青区人民法院于2021年2月3日立案受理英维沃珍宝（天津）宠物用品有限公司与刘某劳动争议一案，于2021年6月21日作出（2021）津0111民初1836号民事判决，认定于2020年9月1日解除劳动关系，系违法解除，判决“原告英维沃珍宝（天津）宠物用品有限公司与被告刘某应继续履行双方签订的期限自2018年11月1日至2023年10月31日的劳动合同”。公司不服该判决，上诉至天津市第一中级人民法院，该法院于2021年10月14日作出（2021）津01民终6510号民事判决，判决如下：“驳回上诉，维持原判”。公司通知刘某于2021年11月1日返岗。

天津市劳动人事争议仲裁委员会于2022年2月16日作出津劳人仲裁字［2022］第40-2号裁决书。裁决公司支付刘某2020年9月至2021年10月的税后工资127852.48元等”

公司不服提起诉讼，后不服天津市西青区人民法院（2022）津0111民初2553号民事判决，提起上诉。

【裁判结果】

一审法院判决公司支付刘某2020年9月至2021年10月的税后工资127852.48元等。

二审法院判决驳回上诉，维持原判。

【法院认为】

一审法院认为，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同并主张用人单位支付赔偿金及因违法解除劳动合同而导致的工资损失的，劳动合同具备继续展行条件的，应当判决双方继续履行劳动合同，同时还应当判决用人单位向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至用人单位通知劳动者返岗之日前的工资损失。工资标准为用人单位违法解除劳动合同之日前劳动者十二个月的月平均工资。人民法院生效民事判决认定公司2020年9月1日与刘某解除劳动关系违法，判决双方继续履行劳动合同。公司通知刘某于2021年11月1日返岗，故公司应当支付刘某2020年9月至2021年10月的税后工资142247.14元。

二审法院认为，用人单位违法解除劳动合同，劳动合同具备继续履行条件，劳动者要求继续履行合同，用人单位应当支付劳动者自违法解除劳动合同之日起至通知返岗之日前的工资损失。一审法院依法计算相关损失，应予维持。

企业合规建议

本条对劳动用工提出了更高的合规性要求，督促用人单位审慎行使解除权。用人单位在解除劳动合同时必须在事实依据与解除程序两方面均符合法律规定，否则将面临“恢复关系+全额补薪”的法律责任。

用人单位在违法解除被判决继续履行时，可结合解除劳动合同的情形，在诉讼中举证证明劳动者的过错，请求法院酌情减轻工资支付责任，减少损失。