54号文之后，PPP项目运营维护外包/分包合法吗？

近日，笔者参与的一个PPP项目的客户咨询，《财政部关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知》（财金〔2018〕54号）中提到的“不得约定将项目运营责任返包给政府方出资代表承担或另行指定社会资本方以外的第三方承担”是否禁止PPP项目运营委托给政府出资代表，基于项目建设完成后，项目公司拟通过与政府出资代表签订委托运营合同而将部分子项目的运营进行转委托，但不确定这种操作是否合规。对此，笔者将结合运营维护委托的相关规定，根据运营维护委托的具体表现形式、委托对象来具体分析不同类型运营维护委托的合规性，提示实践中典型运营维护违规情形，并对运营维护委托事项提出相应的合理建议。

一、运营维护委托相关规定及其分析

财金〔2018〕54号文规定的禁止项目运营委托的对象同时针对政府方出资代表和社会资本方以外的第三方主体，禁止内容是项目运营责任的返包或外包，禁止的原因是基于这种现象属于弱化或免除社会资本运营责任的违法违规现象。

另经检索PPP项目关于运营维护委托相关政策文件，《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）中的指导性文件《PPP项目合同指南（试行）》中对项目运营维护委托有多处规定，包括专业运营商部分规定的“根据不同PPP项目运作方式的特点，项目公司有时会将项目部分的运营和维护事务交给专业运营商负责。但根据项目性质、风险分配以及运营商资质能力等不同，专业运营商在不同项目中所承担的工作范围和风险也不同”，运营服务合同中规定的“根据PPP项目运营内容和项目公司管理能力的不同，项目公司有时会考虑将项目全部或部分的运营和维护事务外包给有经验的专业运营商，并与其签订运营服务合同……但是，PPP项目合同中约定的项目公司的运营和维护义务并不因项目公司将全部或部分运营维护事务分包给其他运营商实施而豁免或解除”，还有项目维护责任中规定的“在PPP项目中，通常由项目公司负责根据合同约定及维护方案和手册的要求对项目设施进行维护和修理，该责任不因项目公司将部分或全部维护事务分包给其他运营维护商实施而豁免或解除”。

综上所述，不管是运营外包，还是维护分包，对于PPP项目运营维护禁止的是基于外包、分包或返包中项目运营维护责任的禁止，而非运营维护事务的禁止。

基于PPP项目确定的社会资本方，在通过合法合规途径退出之前，需要在全合作期内承担项目投资、融资、建设和运营的责任，与传统BT模式相比，PPP模式的应用，社会资本方在提供公共产品或服务过程中相较于政府方，有更强的投融资和建设运营能力，更大的资源整合能力。这种能力包括在项目运营阶段运用专业技术和人力资源自行运营，也包括通过专业的标准体系或强大的资源网络寻找专业的运营商进行委托运营，还包括项目公司在承担了项目投融资和建设责任后，将项目运营维护委托至对当地环境事务熟悉，且具有运营能力的当地国有企业，然后由项目公司保留对专业运营商或当地国有企业的绩效考核和运营监督权利并支付委托运营维护服务费用；与此同时，项目实施机构仍然继续对项目公司进行绩效监控和绩效考核，并根据绩效考核结果支付费用或调整价格。若发生相应的违约情形或绩效考核不达标的情形，基于合同的相对性，项目实施机构可以直接要求项目公司纠正相应的行为或追究相应的责任，而项目公司可以向包括当地国有企业在内的第三方运营商追究相应的责任或要求其纠正相应的行为。

至于财金〔2018〕54号文明确提出的禁止运营责任返包至政府方出资代表，除了考虑常规情况下禁止运营维护责任的返包外，还涉及到当前严控新增预算外政府债务的政策背景。实践中，政府出资代表大多是由本级政府融资平台担任，或者与本级政府尚未完全实现政企分离，一旦运营委托责任返包至政府出资代表，PPP项目中关于预算支出、绩效考核相关程序和操作将流于形式，可能发生不经过常规审批流程或与绩效考核挂钩的新的政府预算外财政支出，还可能发生由政府出资代表利用运营维护合同进行融资而新增政府隐性债务的情形，因此，对于有运营能力，且已与本级政府实现政企分离实行公司化治理的的政府方出资代表，其承接项目公司的运营维护事务，且最终运营维护责任仍由项目公司承担的行为并不违反财金〔2018〕54号文的规定。

二、运营维护委托禁止的典型情形

实践中，虽然PPP项目合同和运营维护委托合同大多同时存在，且运营维护委托合同也并未直接约定由运营维护商直接向项目实施机构承担责任，但关于弱化或免除社会资本方或项目公司运营维护责任的操作与实践却以各种形式发生或存在。

1.运营维护抽屉协议

指PPP项目合同和运营维护委托合同作为公示的合同，但另外项目实施机构、项目公司、运营维护商另行约定关于运营维护责任的从项目公司转移至运营维护商的条款，实质实现项目公司的全部或部分运营维护责任的免除甚至提前退出。

2.运营维护费用由政府方/使用者直接向运营维护商支付

主要指项目中建设成本较低而项目运营成本或项目公司提供公共产品或服务收费较高的项目，例如智慧城市。通常的费用支付途径是政府方根据绩效评价结果向项目公司支付，或者使用者根据绩效评价结果确定的价格向项目公司支付，然后项目公司再根据运营维护合同的约定再向运营维护商支付，或项目公司根据运营维护合同的约定指定政府方/使用者直接向运营维护商支付；而违规操作方式是政府方/使用者直接向运营维护商支付，可能直接对项目运营维护商考核或不考核，或者免除了项目公司的运营维护责任，或者还同时增加了政府财政支出的风险。

3.运营维护费用直接由运营维护商向项目公司支付

主要指项目中建设成本较高而项目运营成本或项目公司提供公共产品或服务收费较低的项目，运营维护商基本由本级国企担任，例如市政公路。通常的费用支付途径是政府方将项目公司建设成本和维护成本折算成可用性付费在项目运营期按年度支付给项目公司，再由项目公司向项目维护商支付项目维护费用；而违规操作方式是政府方不支付费用，而由维护商以资产租赁、设备租赁等形式向项目公司支付项目建设成本折算成的年度可用性付费，不仅免除了项目公司维护责任，也造成政府和维护商之间政企不分，国有企业违规承担政府债务。

三、运营维护委托的合规建议

实践中，很多PPP项目存在运营维护委托的需求，笔者提示，合规的运营维护委托的要点如下：

1.赋予项目公司充分的运营维护分包商选择权

基于社会资本方/项目公司对PPP项目本身所拥有的专业运营能力或强大的资源整合能力，原则上，项目公司应当拥有运营维护承包商或分包商的充分选择权。这种选择权的赋予不会影响政府方对项目运营维护质量的把控和选择运营维护商的监督权，因为项目运营维护责任最终由项目公司向政府承担，政府方可以通过付费或价格调整方式对项目运营维护质量进行间接调控。

2.提前约定运营维护分包商的资质要求

在PPP项目合同或运营维护合同中明确约定运营维护承包商或分包商的资质条件或能力要求。虽然社会资本方/项目公司具有识别或引入专业合理运营维护商的能力，但在执行中难免存在主观因素或产生差异，提前明确约定与项目实际运营或维护事务相应的资质条件或能力要求，不仅可以避免前述风险，还可以在合同履行中确保承包商或分包商一直具有相应的资质条件或能力要求，否则需要承担违约责任或者将提前终止合同。

3.赋予政府方事先知情权

基于公共产品或服务的提供责任主体是政府方，对于社会资本方/项目公司选择的运营维护承包商或分包商，政府方也希望有一定程度的掌控能力，因此有必要赋予政府方事先知情权，以核实承包商或分包商确实满足合同中约定的资质条件或能力要求，并且运营过程中发生突发事件时可以根据情况及时应对。具体可要求项目公司在签订运营维护合同前一定时间报告政府方，由政府方在规定的期限内确认该承包商或分包商是否符合上述合同约定的资质要求；如果在规定期限内，政府方没有予以正式答复，则视为同意项目公司所选择的承包商或分包商，否则政府方可以主动介入对承包商或分包商的选择上而行使监督权。