电子劳动合同的效力分析及实务应对

疫情的持续让企业招聘和员工求职举步维艰。为了帮助企业尽快恢复正常生产，人社局曾提倡企业和员工开展网上面试，网上求职。2020年3月4日，人社厅函〔2020〕33号肯定了电子劳动合同的签署方式。在电子商务活动中，电子合同已被广泛应用，立法机关也出台了相关法律法规加以规制。劳动合同因其书面形式的特殊性能否使用电子合同签订方式一直备受争议。但因其便捷性，在疫情前已被多数企业运用。那么电子劳动合同的法律效力如何？在实践中有哪些风险？又该如何应对？本文将展开分析研究。

一、电子劳动合同的法律效力

目前法律文件中还没有对电子劳动合同的概念及范围作出明确界定。本文以根据《电子签名法》签订的电子劳动合同为主要研究对象。 

电子劳动合同的法律效力可以转化为：劳动合同能否使用电子合同形式签订，进一步转化为：电子合同形式能否等同于《劳动合同法》要求的书面形式。不同于一般的民商事合同签订形式（书面、口头和其他形式），《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”书面形式包含哪些形式呢？《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”2012年商务部发布的《电子合同在线订立流程规范》（征求意见稿）第3.1条规定：“电子合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间以数据电文为载体，并利用电子通信手段设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”《电子签名法》第四条规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”可见，电子合同是一种数据电文，属于书面形式的一种。

但《合同法》、《电子签名法》（以下简称上述两部法）关于书面形式的规定能否适用于劳动合同领域，存在争议。反对适用的观点大致包括：《电子签名法》规定不适用于婚姻、收养、继承等人身关系，《合同法》适用于平等主体之间，劳动关系兼具财产关系和人身关系两种属性，且劳动者对用人单位有较大的人身依附属性而经常处于弱势地位，不应直接适用上述两部法。虽人社厅函〔2020〕33号明确可以适用，但其内容有越权之嫌，不足为据。支持适用的观点认为，上述两部法没有明确排除适用于劳动关系领域，且司法实践中已有直接适用《合同法》十一条的判决，如（2018）黔02民终2483号民事判决认为根据《合同法》十一条的规定，电子劳动合同也是书面劳动合同。

笔者倾向于支持适用的观点，理由一，《劳动合同法》作为《合同法》的特别法并未对“书面形式”作限制于纸面形式的特殊规定，各法关于书面形式的范围也并无冲突，在统一的法律框架下应当通用。理由二，劳动法要求用人单位依法订立书面劳动合同的目的在于尽快固定用人单位和劳动者的权利义务，方便劳动者举证，相较于纸质劳动合同易丢失、常被用人单位控制的情况，电子劳动合同更易获得，有利于保护劳动者。理由三，在关于书面形式的法律适用上没有问题的前提下，人社厅函〔2020〕33号已经明确可以采用电子劳动合同方式签订，除此之外，浙人社发［2019］63号也明确在确保合同内容属双方真实意愿，并确保合同内容不被篡改的情况下，可以签订电子劳动合同。理由四，电子劳动合同易篡改的缺点已随着电子科技技术的发展得到解决，而其便捷性、易存储等优点符合企业用工管理需求，也符合人力资源智能化、无纸化、数字化的发展趋势。

二、电子劳动合同的生效要件

（一）双方就签订电子合同协商一致

人社厅函〔2020〕33号明确要求采用电子合同形式订立劳动合同要经过用人单位和劳动者协商一致的过程。从法律逻辑角度，双方签订电子劳动合同的行为涵盖了双方一致同意采用电子形式签订劳动合同的意思表示。但为了体现尊重劳动者意愿，建议企业采用人性化的方式与劳动者就通过电子形式签订劳动合同进行协商，并保留证据。

（二）必备条款和内容合法

《劳动合同法》第十七条规定劳动合同应当具备用人单位和劳动者主体信息、合同期限、工作内容和地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等其他条款。电子劳动合同内容应当包含上述必备条款。如有企业出示双方签订的录用通知书作为已经签订的劳动合同，但该录用通知只有入职时间、试用期、薪资和岗位，不包含其他必备条款，因此不能视为已经签订书面劳动合同。另外电子劳动合同内容还应当符合法律法规规定。

（三）可靠的电子签名和可视为书面形式的数据电文

人社厅函〔2020〕33号要求：“采用电子形式订立劳动合同，应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。”电子劳动合同中的电子签名必须是可靠的电子签名。《电子签名法》第十三条规定了可靠的电子签名应具备的条件，可归纳为电子签名数据应同时具备专有性、可控性和改动可发现性。

可视为书面形式的数据电文需要满足“有形表现”和“随时调取”两个条件。另外，人社厅函〔2020〕33号提出要求：“用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确、不被篡改。”实践中，一般采用各种技术加密手段保证电子劳动合同不被篡改。

一份电子劳动合同在具备上述三个要件时就可以生效了。

但实践中，通过数据电文形式订立劳动合同的方式还有很多，比较典型的有两种：一种是签订确认书的方式，企业与员工通过电子邮件沟通方式就劳动合同内容达成一致，最后通过签订确认书对沟通好的内容进行确认。《合同法》第三十三条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”据此，劳动合同自签定确认书时生效。如（2016）京01民终5144号案例中法官提到了签订确认书订立劳动合同的方式。另一种是电子邮件等沟通确认的方式，也就是说第一种方式没有签订确认书时的状态。根据合同法承诺时合同便成立的原则，劳动合同也已经订立。如（2019）鄂01民终2756号案例中法官认为公司通过邮件发出的录用通知书中包涵劳动合同必备条款，符合劳动合同的书面形式要件，视为已签订书面劳动合同。笔者检索到的案例都是个案观点，上述方式是否属于电子劳动合同以及是否满足劳动合同的书面形式要件还存在较大争议。

三、电子劳动合同12个实务问题及应对

1.企业通过邮件、微信、OA办公、钉钉系统等向员工发送的劳动合同文本或附件属于合法有效的书面劳动合同吗？

通过邮件、微信、OA办公、钉钉系统等向员工发送的劳动合同文本或附件应为符合书面形式的数据电文，但未经企业和员工进行可靠的电子签名或确认，不能认定已经签订了书面形式的劳动合同。

2.员工在往来邮件中表示同意签署附件中的劳动合同后，可视为电子劳动合同已经签订了吗？

采用电子邮件确认劳动合同内容的方式是否属于电子劳动合同存在争议。但是司法审判实践中对于用人单位尽到诚实磋商义务，与员工通过邮件方式就劳动合同内容达成一致意见，并且员工对真实性无异议的，可以认定已签订了书面劳动合同，企业无需承担支付二倍工资的法律责任。但如员工对真实性有异议，企业需要通过公证等方式证明邮件内容的真实性、收件人为员工本人等事实。

3.签订电子劳动合同前如何与员工协商？

企业可以：（1）通过电话、微信、企业邮箱等即时聊天工具与员工沟通协商；（2）直接在电子劳动合同中写明员工同意以电子劳动合同方式签订条款；采用第一种方式的要注意保存聊天记录相关证据。

4.以电子签名方式签订电子劳动合同的流程是怎样的？

签订电子劳动合同的全流程大致为：首先进行实名认证，通过后由CA机构发放数字证书，再进行合同转换，之后便进行在线签署，最后是存证保全和司法落地。

5.如果员工不同意采用电子劳动合同方式签订劳动合同的，可否视为员工不同意签署劳动合同？

不可以。作为劳动合同一方，员工有权利选择采用文本形式亦或电子形式签订劳动合同。实践中，员工有可能因为不信任或不懂操作等原因不愿意选择采用电子劳动合同方式，此时企业应当耐心劝导并辅助员工操作，如员工仍拒绝，企业应当与员工采用文本形式签订劳动合同，避免产生未依法签订劳动合同的法律风险。

6.员工不懂电子劳动合同的操作，可以找其他人代为操作吗？

《电子签名法》第四十三条规定：“电子签名人，是指持有电子签名制作数据并以本人身份或者以其所代表的人的名义实施电子签名的人”。如果员工自己委托他人代为操作，依法行使委托代理权，是被允许的。如果是公司让其他员工或公司职员代为操作，则应当取得被代理员工的合法授权，并且将劳动合同内容完整的提供给被代理员工。

7.电子劳动合同可以作为证据原件直接使用吗？

《电子签名法》第五条规定了电子劳动合同数据电文的原件形式要求，第十三条规定了可靠的电子签名要求，理论上电子劳动合同符合法律规定的要求，可以作为证据原件直接使用，而且只能通过现场演示的方式举证。实践中，证明符合法律规定要求和现场演示都存在障碍。还是需要具有合法资质的第三方认证或者公证。

8.电子劳动合同的真实性由谁来举证？

在庭审中提交的电子劳动合同一般为复印件，因此电子劳动合同的真实性应该由用人单位来举证。

9.证明电子劳动合同真实性的方法有哪些？

通过电子签名方式订立的电子劳动合同，可以通过电子认证服务机构提供认证、公证机构提供公证、司法鉴定机构提供鉴定。通过第三方电子合同服务提供商签订的，在签订电子劳动合同时，有些第三方机构可以同时联合认证、公证、司法鉴定机构提供相关服务，甚至通过区块链技术同步到法院。

10.电子劳动合同怎么存储，保存年限是多少？

如果企业选择自己存储，应当进行加密技术处理，并保证该加密处理具备防篡改的功能，存储设备可以是公司电脑、邮箱、云存储等。企业委托第三方电子合同服务提供商签订的，该第三方一般可以提供符合法律规定的存储服务。

11.电子劳动合同需要备案吗？

需要根据企业所在地的劳动行政部门要求，有的地方已经取消了劳动合同备案，有的可以通过政府门户网站网上传。

12.员工办理落户、贷款等需要劳动合同纸质原件的怎么办？

如果员工因为个人事务必需要求劳动合同文本原件，则可以与员工补签一份纸质的劳动合同，并注明纸质劳动合同的用途，且与之前签订的电子劳动合同具有同等法律效力。

电子劳动合同已势如破竹，同时人力资源管理中的其它文档资料也会逐渐代替纸质材料。那么相应的电子劳动合同的生成、传递、存储等技术处理对人力资源管理也提出了更高的要求。建议企业综合考虑成本和法律风险理性决定是否签订电子劳动合同，采用电子形式签订劳动合同时尽量采用符合法律规定的电子签名和数据电文，有条件的可与第三方电子服务机构合作，降低电子劳动合同不规范带来的法律风险。