疫情下以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同之实操要点

新冠肺炎疫情被世卫组织认定为国际关注的突发公共卫生事件，我国31个省、自治区、直辖市均启动了重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应，同时采取了延迟复工、封城、交通管制等一系列严格的防控措施，这些措施的持续对企业的生产经营以及劳动合同的正常履行产生了较大阻力。在疫情的影响下，企业纷纷走上了变革调整之路，如果员工不同意企业对其做出的调整，企业能否以疫情导致的各种客观情形为由解除劳动合同以及如何操作，成为企业用工管理实务中最为关心的话题之一。

一、客观情况发生重大变化的法定情形

《劳动合同法》第四十条将客观情况发生重大变化规定为“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”，简单分析来说，法律规定不仅要求企业出现了客观情况发生重大变化的事实，而且该事实直接导致劳动合同不能继续履行，即新客观情况的出现与劳动合同不能继续履行存在因果关系。《关于<劳动法>若干条文的说明》(劳办发［1994］289号)第二十六条规定：“本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。”二十七条指的是《劳动合同法》未颁布之前的经济性裁员情形。该文明确列举了不可抗力、企业迁移、被兼并、企业资产转移四种情形。

某些地方也对客观情况发生重大变化有相对明确的规定：

如2017年《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》中规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。

下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”：

（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；

（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；

（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。

又如2017年《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》规定：“企业因自身发展规划进行的搬迁，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，用人单位应与劳动者协商变更劳动合同内容。未能就变更劳动合同内容达成协议的，劳动者要求解除劳动合同以及用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金的，予以支持。但如企业搬迁未对劳动者造成明显的影响，且用人单位采取了合理的弥补措施（如提供班车、交通补贴等），劳动者解除劳动合同理由不充分的，用人单位无须支付解除劳动合同的经济补偿金。”

全国性的法律法规对客观情况规定的较为笼统，情形列举因时代的局限性也不足以适应现代日新月异的企业发展，地方补充性规定可以暂时解决这种窘况，因此在认定客观情况发生重大变化的情形时，要注意地方的特殊规定。

二、疫情本身能否直接构成“客观情况发生重大变化”

因疫情及严格的防控措施严重影响了商事活动的开展，合同履行义务一方可以援引不可抗力条款部分或者全部免除己方的合同义务，因受疫情影响合同目的不能实现的也可以主张解除合同。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会也认为此种情形属于“不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力”。即新冠肺炎疫情的发生及政府采取的防控措施是一种客观的不可抗力事件，如上海浦东法院也将疫情认定为不可抗力，但其能否构成劳动合同领域的“客观情况发生重大变化情形”，还需要进一步分析，疫情及防控措施是否导致劳动合同无法继续履行。

疫情对劳动合同履行的直接影响主要是通过两种方式：隔离措施和延迟复工政策。第一，隔离措施是指对新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者实施的隔离治疗、医学观察，以及为防控疫情各地政府采取的封城、交通管制、封闭管理等其他隔离措施。受隔离措施影响的员工暂时无法履行劳动合同，但人社部［2020］5号文排除了适用客观情况发生重大变化条款解除上述员工的劳动合同的可能。第二，为防止发生聚集性感染，各地纷纷发布延迟复工政策，延迟复工期间适用停工停产相关规定，导致在企业所在地的员工也无法正常履行劳动合同，但疫情影响下的停产停工是一种拟制的，非企业自身生产经营导致的，具有临时性、外因性和短暂性。以上两种方式的影响都是暂时的，短暂的不能正常履行劳动合同不能等同于劳动合同无法继续履行。因此，疫情及防控措施不能直接构成客观情况发生重大变化的情形。

三、疫情下哪些情形可以认定为客观情况发生重大变化

通过上述分析，疫情本身不能直接导致劳动合同无法履行，如果在疫情的作用下产生了另一种“客观情况”，并且该“客观情况”直接导致劳动合同无法继续履行，那么该客观情况即构成客观情况发生重大变化。结合以往所做的案例检索，笔者认为疫情下有可能被认定为客观情况发生重大变化的情形主要包括以下9种情形。这里需要着重强调的是，在分析以下情形是否能认定为客观情况发生重大变化时需要结合案件具体情况以及相关材料准备情况具体分析。

1.重要业务关系解除

受疫情影响，公司与其他业务合作伙伴间的合作关系解除，导致从事该业务的相关人员失去工作岗位。需要注意的是合作关系彻底解除，而不是推迟合作，并且该员工的劳动岗位与该业务挂钩。

2.关闭公司分店或营业部等

受疫情防控措施影响，公司决定关闭在疫情严重地区的实体店，或者因疫情影响公司难以维持分店或营业部的经营而决定关闭，导致该分店或营业部员工岗位消失。

3.资产或业务转移、处分

受疫情影响，公司难以维持部分业务运营，决定将该业务和相应资产转移给其他公司，导致被转移业务涉及岗位的员工无法继续履行原来的劳动合同。

4.集团组织架构调整要求子公司或分公司做出的部门撤并

为降低全球疫情带来的资金运转压力，集团公司统一做出组织架构调整，合并某些部门，精简部门职位，导致被撤销职位员工原劳动合同无法继续履行。

5.主营业务转移

因防控措施影响，小型生产加工类公司放弃原来的生产业务转而生产口罩、防护服等防疫物品，原生产线撤销导致员工原岗位被撤销。

6.经营模式转变

受疫情影响，线下实体店经营惨淡难以为继，公司决定将经营模式主要转为线上经营，导致员工岗位被撤销。

7.经营规模缩减导致岗位撤销

疫情风波导致某些合法养殖业、特色餐饮业经营规模和业务量锐减，公司做出相应调整导致员工岗位被撤销。

8.新政策出台导致无法继续原业务

疫情期间国家出台了关于野生动物的一系列新政策，导致原从事野生动物养殖、加工、餐饮等业务的公司无法继续从事原业务，导致员工劳动合同无法继续履行。

9.公司董事会决定免除经理、副经理和财务负责人职务

因疫情防控失职、违反隔离政策等行为被依法免职，导致员工原劳动合同无法继续履行。

由于各地司法实践对客观情况、法定情形概念和范围的理解存在差异，以上9种情形在各地方未必全部成立。比如北京二中院在2020年3月份做出的关于阿克瑟夫公司与工程师岗位员工的一系列判决中，认为因公司总部在全球范围内实施的组织结构调整决定撤销部分工程师岗位不属于客观情况发生重大变化而解除劳动合同的情形。因此在适用上述情形解除劳动合同前，要结合当地特殊规定和司法实践进行认定。

四、客观情况发生重大变化解除的雷区

企业在疫情期间行使客观情况发生重大变化解除权时还应注意避免以下雷区：

1.解除隔离措施人员

不得解除本文第二部分第二段所述、处于隔离措施期间的人员。

2.解除法定禁止解除人员

不得解除《劳动合同法》第四十二条规定的特殊人员：概括为职业病诊段期间员工、工伤残疾员工、医疗期内员工、三期女员工、工作时间较长的待退休员工。

3.只解除同岗位的某个人或某些人

客观情况的发生往往影响的是整个部门或某一类岗位员工，如果只解除同岗位或同部门的一个、两个员工，这种解除带有针对性，难以得到司法支持。

4.不经过协商变更

客观情况发生重大变化解除前要求企业与员工协商变更劳动合同内容，这是法定必经程序，否则视为违法解除。没有空余岗位可调的尽量协商解除。

5.协商变更至其它公司

协商变更的只能是本企业的劳动合同内容，如果仅就调整至其它关联公司未与员工达成一致而解除的，有违法解除风险。

6.解除人数超过20人或超过企业职工总人数的10%

由于客观情况发生重大变化解除与经济性裁员解除界限模糊，如果企业解除人数达到了经济性裁员人数标准，且复合经济性裁员情形时，建议采取经济性裁员解除方式。

五、客观情况发生重大变化解除的一般程序

1.成立专门负责小组；

负责公司各项决策的具体执行和实施，并协调政府和律师等外部力量。

2.根据客观情况具体情形，搜集整理相关公司决策文件；

3.圈定受影响员工范围，并整理员工基本信息表，预判解除难易程度及解除方式；

4.测算解除成本；

5.协调统计公司其它空余岗位；

6.制定员工安置方案；

包括客观情况介绍、法律依据、协商变更步骤、协商解除和单方解除步骤、补偿方案及各阶段实施时间等。

7.组织协商解除或变更劳动合同面谈并签署相关协议；

8.对未能协商一致的员工发单方解除通知；

9.办理工作交接和离职手续。

客观情况发生重大变化解除是企业规模性裁员的一种方式，裁员有风险，而且在疫情过后企业面临全面复产复工的情况下，也是急需要员工的。所以建议企业尽量采取调整薪资、灵活用工、统筹假期等措施降低经营压力，不得已的情况下优先协商解除，未能协商一致的，再依法依规解除。