韩国受贿及行贿基本立法及反腐法案“金英兰法”通过后的展望

1. 韩国刑法对受贿和行贿行为之规制

1) 提供贿赂和回扣行为之规定

一般来说在韩国公务员的受贿及向其行贿的行为,按照韩国刑法上的贿赂罪来处罚的(韩国刑法第129条至第134条)。不仅对受贿的公务员,还对行贿的人也一起进行处罚,并有没收及追征1的规定。

上述韩国《刑法》上的贿赂罪主体之公务员范围为,除了《国家公务员法》及《地方公务员法》规定的公务员以外,还包括根据《特定犯罪加重处罚等相关法律》第4条及该法施行令第2条规定的机关或团体的干部职员、《特定犯罪加重处罚等相关法律》第53条被指定的国有企业及准政府机构的任职员及其他韩国 《地方国有企业法》、《城市及居住环境整备法》、《建设技术管理法》、《放送法》等特别法规定被拟制公务员的人。并且韩国法院判例认为,即使没有明示的公务员拟制条款,根据相关法令从事公务的人也可被认为韩国刑法第129条规定的受贿罪主体(大法院2002.11.22.宣告2000Do4593判决)。

如果接收钱财的对方并不是公务员而是一般个人的情形下,如处理他人委任事务的人对该委任事务收受了不当请托而取得财物或者财产上的利益时,可能构成为背信受财及背信赠财罪(刑法第357条)。并且如对专属于公务员职权事项进行介绍而接收、要求或约定钱财或利益时(特定犯罪加重处罚等相关法律第3条) 或金融公司等任职员职务相关进行介绍时(特定经济犯罪加重处罚等相关法律第7条),也被受到处罚。

还有像韩国《药师法》、《医疗器械法》、《医疗法》,在特定领域中的特别法律中也有收受和提供贿赂或非法回扣行为进行处罚的规定。

(韩国《药师法》第94条之2、第47条第2款和第3款;《医疗器械法》第53条、第13条第3款、第18条第2款;《医疗法》第88条之2、第23条之2)

2) 向他国公务员提供贿赂行为之规制

向他国公务员提供贿赂情形时,韩国政府根据OECD协定制定了“国际商交易时防止向外国公务员提供贿赂法”。该法的特点是只处罚提供贿赂的人,而接收贿赂的外国公务员仅根据其所属的国家法律被处罚。但该法对私人领域的贿赂行为不进行规范。

2. 2015年3月3日韩国国会通过了《禁止收受不当请托和财物等相关法律》(“金英兰法”)

1) 立法背景

《禁止收受不当请托和财物等相关法律》是提出该法案的金英兰韩国前大法官之名字命名的,在韩国一般称为“金英兰法”。因韩国社会上持续发生了国家公职人员腐败不正之风案件,公职的信赖及公职人员的清廉性成为社会问题,“金英兰法”的立法宗旨为有效规制这些社会问题。

因该法案的适用范围之广、内容中含有模糊不清的部分,立法过程中出现相当的反对声音,但韩国社会中对公职人员腐败案件的谴责舆论随着高涨,2015年3月3日最终通过了韩国国会之本会。

2) 主要内容

(1) 禁止对公职人员等的不当请托

任何人直接或通过第三人不得向执行公务的公职人员等(含公共机构、媒体人员、私立学校教员等)进行不当请托。对为第三人的利益进行不当请托的人或通过第三人进行不当请托的职权相关人员等,将处以行政罚款;公职人员等接收不当请托后进行职务相关的行为时,将处以2年以下有期徒刑或2000万韩元以下的罚金。

(2) 禁止公职人员接收钱财等行为

不管公职人员等职务相关与否及捐款、援助、赠与等名目,该公职人员从同一个人处一次性收取超过100万韩元或者每个会计年度收到超过300万韩元钱财时,处以3年以下有期徒刑或3000万韩元以下的罚金;如与其职务有关联时,不管是否具有对价性质,一次收取100万韩元以下的钱财等时,处以该钱财金额2倍以上、5倍以下相当金额的行政罚款。

(3) 举报违反行为及对举报人员等保护

任何人知晓该法规定的违反行为发生或发生的事实,有权向被举报人员所属的公共机关、监督机关、审计院、搜查机关或国民权益委员会进行举报。对不当请托进行举报的公职人员等、对禁止收取的财物等进行举报和交付的公职人员等或举报本法违反行为的人等,该法规定了禁止其遭受不利益措施、身份保密、责任减免等保护性措施。

       3) 与原先贿赂罪等差异

       “金英兰法”将 1 受贿罪的适用对象除了公职人员及拟制公职人员外,犯罪主体范围扩大到公共机关、媒体人员、私立学校的教员等(通称为‘公职人员等’); 2 贿赂金额超过100万韩元时,不问其是否具有职务关联性及对价性质,可直接进行刑事处罚;3 不仅对公职人员,其配偶收取贿赂而该公职人员在知晓的情形下不进行举报时,可对该公职人员进行处罚;4 向全体国民赋予了禁止不当请托之义务,即使没有钱财收取,只要进行了为第三人之请托,仅依该行为可直接处以行政罚款,其意义在于大大扩大了贿赂罪的适用范围。

4) 施行日期

“金英兰法”自公布后经过1年6个月之日起开始施行。

3. 是否适用于境外企业问题

“金英兰法”第5条第1款中规定了‘任何人’禁止不当请托,并在《刑法》第2条规定了本法适用于大韩民国领域内实施犯罪的韩国人和外国人。

这时‘实施犯罪’的场所是指实施犯罪的犯罪地或者犯罪地为大韩民国领域内;犯罪地只要在犯罪构成事实(行为和结果)的全部或部分在领域内实施即可(根据韩国大法院1998年11月27日宣告98Do2734判决)。 因此,境外企业向大韩民国的公务员等进行不当请托时,认为也受到本法的适用。即该公务员可能被处以3年以下有期徒刑或3000万韩元以下罚金;提供不当请托的行为人及境外企业可能被处以一定金额的行政罚款。

4. 展望

韩国国会通过“金英兰法”后,韩国国内同时出现了“金英兰法”的适用主体范围太广的批判和立法草案中的相当部分被删减导致损毁原来的立法宗旨之批判等不同的声音。并且该法案对根据社会惯例允许的钱财被排除于处罚对象外,但其具体内容委任给了“总统令(即总统制定的实施规则)”,有人因此批判 “总统令”可能自行解释的可能性存在。甚至韩国国会通过该法案的同时,该法适用范围包括媒体人员属于违宪为理由,向韩国宪法法院提出了违宪的审判请求。我们认为,该法案日后施行会受到各种挑战。

因此,考虑到施行日期还有1年6个月比较长的时间,不能排除施行日前被修订的可能性。如有新的修订, 我们将及时进行更新最新内容。

5. 对中国企业的影响及中国反腐立法的借鉴意义

1) 目前很多中国企业作为海外投资的一环,正在进行投资韩国或并购韩国企业。如果中国企业在韩国经营业务而违反“金英兰法”时,不仅存在按照中国法律受到中国法律处罚的可能性,还因实施了“金英兰法”规定中的不当请托等行为,在韩国可能被受到处罚的可能性存在。因此,敬请注意。

2) 2015年3月5日,中国习近平总书记在与参加两会的上海代表团座谈时曾提及,在韩国公职人员及其配偶 若收受100万韩元(折合5700元人民币)以上财物就可入刑,并对韩国的反腐做法给予了充分肯定。习近平总书记提及的韩国法案实际上就是“金英兰法”的相关内容。

反腐一直是中国各界关注的焦点之一,中国经历了过去一年的高强度反腐工作之后,一批腐败分子得到 应有惩处。今年的两会《政府工作报告》中,也强调要努力铲除腐败土壤。中韩两国同属于人情文化, 韩国国会通过的“金英兰法”,对中国的反腐立法来说有很大的借鉴意义。

转载自韩国律村律师事务所