外籍人员非法就业及其法律责任

随着外籍人员在中国就业人数的大幅提升，外籍人员就业方面的相关问题受到越来越多用人单位的关注。本文将以一典型案例为切入点，就外籍人员非法就业及其法律责任问题进行法律和实务解析，希望能对用人单位正确处理外籍人员用工有所帮助。

一、案 例

2009年3月初美国人Andrew与中国某通讯公司通过互联网达成工作意向。2009年7月Andrew持旅游（L）签证到该通讯公司工作，在职期间一直未办理《外国人就业许可证书》、《外国人就业证》。但是，双方签订了书面劳动合同，约定某通讯公司支付Andrew月薪3万元，其他费用自理。

2010年2月、3月，通讯公司以Andrew负责的工程项目已接近完工，工作量减少为由分别支付其工资10000元和15000元。2010年3月底，公司以项目完成为由通知Andrew解除劳动合同。

Andrew于2009年4月1日正式停止工作。 Andrew向当地仲裁委申请仲裁，要求通讯公司补发未足额发放的工资并支付违法解除劳动合同双倍赔偿金。

二、 外籍人员在中国就业与非法就业

上述案例为典型的外籍人员非法就业的案例，我们将以此案例为切入点深入剖析外国人非法就业的相关问题。

所谓外籍人员在中国就业，是指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。

外国人在中国境内就业，需要符合我国劳动部等四部委于1996年颁布《外国人在中国就业管理规定》规定的就业条件和就业岗位。同时，还需要按照下列从（1）到（7）程序办理就业审批和核准手续：

所有按照上述手续办理就业许可、就业证（专家证）和居留证的外籍人员在中国境内就业的，都属于外籍人员合法就业，而没有办理上述外国人就业证和居留证的外国人在中国境内就业的则构成非法就业。

通常非法就业主要有几下几种情形：

（1）持旅游签证或访问签证在企业内任职；

（2）就业证登记单位与实际任职单位不一致；

（3）外国人员工作单位和工作地点变更后仍沿用原就业证。

三、外籍人员非法就业劳动合同效力

外籍人员虽然没有办理我国法律规定的相应就业手续，但是他们已经签订了劳动合同，外籍人员已向用人单位提供劳动、服从用人单位管理，用人单位向外籍人员支付劳动报酬，似乎在用人单位和外籍人员之间已经形成了既成的劳动关系，那么究竟双方劳动合同是否有效？“劳动关系”如何处理呢？

我们认为，应认定双方劳动合同无效，劳动关系不成立。理由如下：

1、根据《劳动合同法》第26条“　下列劳动合同无效或者部分无效： ‥‥‥（三）违反法律、行政法规强制性规定的。” 而上述《外国人就业管理规定》第8条，关于外国人就业程序的规定，应属于外国人就业管理领域的“强制性规定”，虽然，该规定并非属于法律或行政法规。

2、中国劳动法上的劳动者的主体资格受到相关法律特殊规制的，而并不是我们民事法律领域的自然人都能够成为劳动法律关系的劳动者一方主体，如实习学生、已领取养老待遇人员等。因此，我们认为，外籍人员在中国境内就业需要具备相应的主体资格，而办理就业审批和证件恰恰是为其取得了劳动者的主体条件，未办理就业手续则不具备劳动者的主体资格条件，因此，则不能成立劳动法律关系。

3、为保障我国劳动力就业市场的稳定，需要对外国人员在境内就业进行特殊的规制和管理，这符合中国的国情，同时也与国际管理保持一致。如果外国人没有按照相关规定办理审批手续仍然构成合法就业，给予中国劳动者同样的特殊保护，则显然与我国的外籍人员就业特殊管理制度是相违背的。

因此，我们认为，非法就业的外国人与用人单位签订的劳动合同应当无效，并且，双方关系不按照劳动关系处理。这一观点，虽然在立法上没有全国统一的意见，但是各地方纷纷通过各种形式表达了这一观点：如 《 北京市关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》 “外国人、港澳台地区居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，其与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。”广东、浙江、深圳等相应地方的法院或仲裁机构也都有明确的类似的处理意见，上海地区在审判实务也是如此把握。

四、 非法就业后雇佣事项处理

依照上述结论，外籍人员非法就业后，劳动合同无效，双方劳动关系不能成立，则双方之间的关系或争议就应按照民事法律中的雇佣关系来处理，基本处理方法为：

1、外籍人员已经付出劳动的，用人单位应按照合同约定支付外籍人士劳动报酬。 “劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”这是《劳动合同法》对于无效劳动合同中，劳动者已经付出劳动后劳动报酬的处理规定。但是，此规定的操作性并不是很强，而各地规定按照合同约定支付劳动报酬则更具操作性。

2、任何一方违反约定要求解除双方关系的，均不需要向对方支付补偿或赔偿。因为，首先双方劳动合同本身就是无效的，其中的约定不具有法律效力，无权要求对方承担相应违约责任；其次，双方用工关系的存在本身就是违法的，双方有义务随时解除或终止违法行为的持续或继续，这是法定义务，因此不应产生法律责任。

3、外籍人员在非法就业期间因工作原因导致伤害事故或职业病的，用人单位应当按照《侵权责任法》的处理原则，依照过错确认用人单位的责任，而不是按照工伤的原则承担无过错责任。

4、外籍人员无权要求用人单位缴纳社会保险，也无权要求用人单位支付其他法定报酬和福利。

五、非法就业行政责任承担

对于非法就业的用人单位和外籍人员，除了处理劳动合同和劳动关系领域的责任外，还应当依法承担相应的行政责任。根据《外国人在中国就业管理规定》及《中华人民共和国出入境管理法》等相关规定，用人单位和外籍人员可能承担以下责任：

1. 终止雇佣行为：即双方应当立即停止非法就业和非法用工的行为，这是每一个非法就业行为必然产生的法律后果。

2. 罚款：根据情况的严重程度，相关政府部门可以给予非法谋求职业的外国人以最高1000元人民币的罚款，而非法招用外国人的单位的罚款额度5000元至50000元人民币。

3. 限期出境和承担遣送费用： 对于情形比较严重的非法就业和用工的情形，可能被公安机关要求限期出境，如果需要公安机关遣送回国的，相应的遣送费用由用人单位承担。

根据上述对于外国人非法就业的分析，我们可知在开篇的案例中Andrew在某通讯公司任职没有办理就业许可证和居留证，因此，Andrew 构成了在中国境内非法就业；双方劳动合同无效，Andrew 无权要求某通讯公司支付解除劳动经济补偿金；但是，对于其在任职期间，公司少支付的工资，Andrew有权要求公司支付。并且，基于该案情况，Andrew 和某通讯公司还可能承担罚款或限期出境等行政责任。