从建设单位主导转向政府主导：我国公众参与环境影响评价模式的法律再造

摘要：

近期群体性环境事件的频发折射出我国作为环境预防制度的环境影响评价制度并不完美。尽管该制度有关于公众参与的规定，但主要采取的是建设单位主导的公众参与模式。但从环境影响评价的整体制度设计看，就公众对政府的最终审批决策的影响而言，公众并没有享有独立的法律土体地位，公众参与的实际效果可想而知。未来应当以公众参与政府环境审批过程为重点进行公众参与环境影响评价模式的法律再造。

环境问题是我国当前群体性事件的三大主要诱因之一，近几年有频发之势。例如继2012年的四川钼铜事件、江苏启东事件以及宁波石化事件之后，2013年又相继发生了云南昆明石化事件、广东东门核电项目事件等。相比之前，近年的群体性环境事件一个突出的特点是：事件的诱因已由不堪已造成的污染转变为对项目环境风险的担忧，即不是等到项目开工建成后造成既成事实才采取行动，而是在项目的论证和环境影响评价审批阶段即采取行动，其指向也由污染企业转向了政府。群体性环境事件背后透射出环境法制的困局，即上述群体性环境事件中，各相关项目的环境影响评价都是按照法律的规定已经进行或正在进行，但是仍然无法避免群体性事件的发生，而且在事件的处理上无一不是政府出面，以政府宣布项目停建而告终。如何健全现有环境影响评价法制，将公众诉求更好地纳入法制轨道，以避免或者抑制群体性环境事件频发的态势至今仍有待解决。有鉴于此，本文从环境影响评价对公众参与的内在需求出发，就完善环境评价中公众参与制度的相关问题进行探讨。

一、环境影响评价中的公众参与及其功能定位

公众参与环境保护的理论证成大体沿着两个路径展开：一是从环境权的角度切入，将公众环境参与权作为环境权的重要内容。尽管学界对于环境权理论上存在诸多理解，但在认同环境参与权方面则趋于一致。《奥胡斯公约》为公众环境参与权，特别是公众参与环境决策提供了国际法准则。二是从民主原则出发，将公众参与环境保护作为民主原则在环境领域的体现，认为公众参与是行政民主发展的必然要求，强调公众参与是对政府环境行政权力的制约。两条路径相比，前者强调了公众环境参与权作为公众权利的固有性，后者则强调公众对政府环境行政参与的正当性。然而需要说明的是这两种路径并非泾渭分明，二者存在密切关联。公众的环境参与权以政府为义务主体，而政府保障公众环境参与权的主要方式就是确保公众能够参与环境行政之中，并在其中征求和听取公众的意见和要求，从而实现环境行政决策的民主化，增强决策的科学性。这些理论为我们认识公众参与同环境行政的关系提供了基本框架，具体就环境影响评价而言，还需要从环境影响评价制度本身来探求其与公众参与之间的具体关系。

众所周知，环境影响评价以环境风险预防为导向，我国《环境影响评价法》第二条将其界定为：“对规划和建设项目实施后可能造成的环境影响进行分析、预测和评估，提出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施，进行跟踪监测的方法与制度”。通过这种定义，我们可以发现环境影响评价具有鲜明的技术性特征，最初就是作为一种技术方法而存在的，而上述定义中也确认了其作为技术“方法”的内涵。那么，按照这样的思路，我们是否可以得出结论：作为“制度”的环境影响评价也仅仅是一种“技术性”法律规范呢？回答应该是否定的。德国社会学家贝克等学者提出的风险社会理论为我国认识环境风险评价制度的准确内涵提供了指引。风险社会理论认为，随着科学技术的高速发展和全球化的扩展，人类社会已经开始进入后工业化的“风险社会”时代。其风险主要是人类活动和科技发展的伴生物，与传统风险在本质、表现形式和影响范围上已经有了很大不同，它们更难预测、更难捉摸，并且影响的范围更广，带来的破坏性也更为严重。然而在对于风险社会“风险”的认知上，学界普遍承认有两面性。即一方面风险是客观存在，另一方面风险也是一个主观性概念，具有主观建构性。前者认为风险具有可计算性和可补偿性，主张以更加克制和理想的态度面对作为人类生存现实的风险，并通过科学分析、预测和评估加以应对。后者则强调作为社会个体“人”对风险感知的价值偏好与差异性，主张通过把普通利益放在核心地位的协商民主来从容应对生态灾难并实现可持续发展的目标。基于对风险认知的差异，学者们归纳出公众主观性的经验/直觉模式和专家客观性的理性/规则模式，由于这两种风险认知模式在对风险本质的认识、判断风险的严重程度以及评价风险方法上存在的分歧，使得政府在进行风险管理时面临选择性难题。尽管在风险管理和应对方面专家更具理性，但政府如果过度依赖于专家，而不考虑公众的价值偏好，则会出现自己所出台的措施无法得到公众的支持和配合甚至遭到激烈反抗的情况。由此，风险管理的最基本要义在于在遵循科学性与尊重公众的感知之间寻求平衡。而相比之下，风险管理的真正难点在于对主观态度和认知的把握与控制，而不是管理风险的客观方面。按照风险社会的观点及风险管理理论，作为以环境风险预防为目的的环境影响评价制度也需要兼顾评价的科学性与公众对风险认知的主观感受，并将二者综合起来进行决策。从这个意义上说，公众参与是环境影响评价制度不可缺少的组成部分。没有这种参与，项目的建设就有可能走上一条脱离社会需求(至少是一部分)甚至与之相反的道路，即使在表面上看其目的是为了公众的利益。而诸多群体性环境事件的发生，主要在于环境影响评价中公众参与不足，影响了环境影响评价的有效性，政府缺乏对公众利益和诉求的回应所致。

在我国，环境影响评价是作为一项环境行政管理制度而存在的。《环境影响评价法》第二十五条规定：“建设项目的环境影响评价文件未经法律规定的审批部门审查或者审查后未予批准的，该项目审批部门不得批准其建设，建设单位不得开工建设。”可见，我国是将环境影响评价作为政府环境管理的一项重要审批制度来看待的。为此，政府需要处理的是建设单位的项目通过环评与否，而公众之所以参与其中，主要是为了表达自身对项目环境影响的意见，并进而影响政府通过项目环评与否的决策。因而，建设项目环境影响评价中的公众参与是对环境行政过程的参与。对此可以从以下几方面加以理解：第一，公众参与以影响政府的项目环境审批决策为出发点。广义的公众参与环境行政权包括参与环境行政决策和参与环境行政执法等。其中参与环境行政决策是参与权的核心，其目的在于通过参与环境行政决策过程，表达自身利益诉求，促使政府在决策时充分予以考虑，以维护自身权益。因此，公众参与环境行政是一种公法上的权利，所指向的行为对象是政府而不是建设单位。公众参与要求行政机关履行相应的义务，以保障、帮助、指导公众参与权的实现。第二，公众参与环境影响评价本质上属于一种公众意见表达型参与，对政府环境决策不具有拘束力。学理上根据公众参与的影响力，可将公众参与分为权力分享性的公众参与和权利表达型的公众参与两种。前者强调对对环境行政决策权的分享，后者强调环境行政决定的科学化与民主化。公众参与的作用在于提供信息，并在环境决策程序中表达自身的利益诉求与价值偏好。公众参与环境影响评价是一种权利表达性的参与，也就是说公众意见在行政决策过程中仅起到咨询、参考的作用。公众参与的根本价值在于它提供了一个公开、公平的机制，保证各方面，特别是弱势群体的环境权利得到保障，环境需要能够得到表达。也就是说，行政机关需要考虑公众所表达的意见，但是否采纳公众意见并作出最后决定，决定权仍属于行政机关。学者称之为是“审慎性民主的根本要求”。第三，公众的意见表达主要体现为一种程序性权利。其目的在于确保公众环境权益在政府环境行政决策中获得程序上的正义。通过各种参与环境影响评价行政审批过程，让决策者全面听取各方意见和权衡利弊，进行充分的博弈，从而综合分析该决策和项目环境影响的大小，做出令各方都能够接受的恰当决策。正是这样的环境公众参与机制使得某些不正义得以消除，限制政府的自由裁量权，促进政府决策的科学化、民主化。

总之，公众参与是环境影响评价制度的基本内涵之一。而作为一种意见表达型的程序性权利，如何保障其在实践中不沦为行政决策的“遮羞布”或者止步于仅仅是让公众简单地发泄不满，则很大程度上取决于良好的制度设计。

二、我国建设单位主导的公众参与模式及存在的问题

我国关于环境影响评价及其公众参与制度主要是以1998年的《建设项目环境保护管理条例》和2002年的《环境影响评价法》为基础构建起来的。《建设项目环境保护管理条例》第十五条规定：“建设单位编制环境影响报告书，应当依照有关法律规定，征求建设项目所在地有关单位和居民的意见。”随后在《环境影响评价法》第二十一条做出了更为详细的规定，该条包括两款内容：一是明确了公众参与环境影响评价的项目范围、时间节点以及参与方式，即“除国家规定需要保密的情形外，对环境可能造成重大影响、应当编制环境影响报告书的建设项目，建设单位应当在报批前举行论证会、听证会，或者采取其他形式，征求有关单位、专家和公众的意见。”二是对公众参与的法律效力做出了规定，即“建设单位报批的环境影响报告书应当附具对有关单位、专家和公众的意见采纳或者不采纳的说明。”根据上述规定，可以将我国公众参与环境影响评价的制度简要概述为以审批前建设项目环境影响评价文件编制过程中的参与为主的模式。这种模式以建设单位为主导，并由建设单位承担保证公众参与的法律义务，即按照法律要求，建设单位应在编制环境影响文件过程中征求公众意见，并将征求公众意见情况作为向环保部门报批的要件之一。而公众参与的方式包括举行论证会、听证会或者其他形式。这种模式在我国随后的立法实践中得到进一步完善，2006年原国家环保总局专门印发了《环境影响评价公众参与暂行办法》，对公众参与环境影响评价的信息公开和征求公众意见以及调查、咨询、座谈会、听证会等组织形式等做出了较详细的规定。2014年新修订的《环境保护法》第五十六条对该模式做出进一步的完善：一是要求建设单位在编制环境影响报告书时对公众意见的征求应当“充分”；二是环评文件审批部门发现建设项目未充分征求公众意见的，应当责成建设单位征求公众意见。

然而，这种模式是否能够使公众得以充分进行意见表达则存在不少争论。学者从多个方面进行了分析，例如认为这种模式下参与的公众范围受限，参与的时间和阶段过于滞后以及参与的方式弃难从易，多选择随意性比较大的调查问卷方式，而很少采取论证会、听证会等方式。学者的分析无疑是正确的，但是笔者认为这些观点还没有触及根本。如前所述，在我国，环境影响评价是作为一种环境行政管理制度存在的，公众参与其中是为了表达其自身对建设项目环境影响的意见，并进而影响政府的最终决策。按此标准观之，现有的模式即使再完善也很难发挥公众参与的应有功能，达成预期的目的。因为该模式根本就没有赋予公众以独立表达意见的主体地位，并存在公众参与义务主体错位的问题。

从环境影响评价制度的基本法律结构看，其法律主体包括作为行政管理者的环评审批部门和作为行政相对人的建设单位。建设单位主导的模式仅仅是将公众参与作为建设单位编制环境影响评价文件的必备程序，并将履行该程序作为建设单位的法定义务。实际上这种模式并未改变由政府针对建设单位的环评文件（其中包括公众意见采纳与否的说明）进行审批的基本结构。在该模式下，公众参与发生在审批环节之前，根本没有进入政府的审批流程，仅仅是作为一个建设单位为获得项目审批而不得不履行的条件，公众并没有取得独立于建设单位之外而向政府表达意见的主体地位，参与具有被动性，无论是参与范围、参与方式等都是由建设单位决定的，甚至从一定意义上讲，公众仅仅是作为建设单位收集意见的对象而存在的。而公众参与的实质是公众参与评价，使自己的意愿得到表达，这就决定了公众必须在评价中具有主体地位，法律必须承认和尊重公众的这种主体地位和其价值选择，否则所谓公众参与就根本无从谈起。再者，在参与环评影响评价过程中，公众原本应是作为建设项目环境影响的批评方而存在的，与建设单位处于对立的地位，并在利益上存在冲突。因而寄希望建设单位能够公正、客观、全面，或者“充分”（新《环境保护法》用语）地来反映公众意见，效果不会好到哪里去。即便是政府在随后启动的环评审批过程中对建设单位征求公众意见的情况进行监督，这种监督也因其具有间接性和事后性而困难重重。实际上公众对项目环境影响的意见表达对象是政府而非建设单位，保障公众参与的义务主体也应该是政府而不是建设单位。这种义务主体的错位决定了建设单位主导的公众参与无法达到预期目标，充其量这种公众参与只是建设单位对公众意见的初步了解与征集，其目的也仅仅是帮助政府更好地了解公众对项目的相关意见。至于建设单位反映的意见是否真实、全面，则最终要由政府决定，而因此产生的责任也应当最终由政府来负担。

而从公众范围及其所要表达意见的代表性上，建设单位主导的公众参与也存在局限性，直接影响到公众参与应有功能的发挥。我国法律并没有对参与环境影响评价的“公众”范围做出界定。《建设项目环境保护管理条例》将建设单位征求意见的对象限定为“建设项目所在地有关单位和居民”，随后，《环境影响评价法》调整为“有关单位、专家和公众”。鉴于《环境影响评价法》将有关单位、专家与公众所作的并列式规定，按照一般的理解，这里的“公众”至少是将有关单位和专家排除在外了。由此，可以按照《建设项目环境保护条例》的标准将“公众”分为建设项目所在地居民和非居民群体两大类。实践中，征求公众意见也主要集中在建设项目所在地的居民这个范畴之内。这种做法的合理性在于居民处于建设项目所在地，对于当地环境状况最为熟悉，而建设项目一旦建成，其所遭受到的环境方面的影响也最大。新《环境保护法》第五十六条将征求意见的公众限于“可能受影响的公众”也是此意。然而，由于环境影响的广泛性以及环境公益的整体性特点，受建设项目环境影响的公众很难说就仅限于当地居民或者“可能受影响的公众”。对于并未受到直接影响的非居民，是否可以出于环境公益的目的来表达对项目环境影响的意见呢？例如远在北京的公民是否可以参与云南怒江水电项目环评报告的编制，并对项目的环境影响发表意见呢？如果从建设单位的角度看，其更关注直接受建设项目影响的居民的意见，目的是为了项目能够顺利地在当地投产。而至于项目对于区域乃至整个国家环境利益等方面的考量则不是也不应该成为建设单位征求公众意见的主要内容。相反，此类意见恰恰是政府在作出相关决策时所需要综合考量的。如此看来，由公众作为独立主体地位直接向政府环评审批部门做意见表达最能体现公众参与环评的目的，那么程序上公众对环境审批过程的参与就显得十分重要了。

尽管我国现有环境影响评价的法律法规并没有对公众参与环评审批过程做专门规定，但鉴于环评审批的行政许可性质，其应当适用《行政许可法》的规定。按照《行政许可法》第三十六条规定“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”鉴于重大环境影响建设项目的环评审批会直接关系到建设单位之外的其他人的重大利益，为此，公众可以以利害关系人的身份参与到行政许可的审批过程之中。相比之于建设单位主导的公众参与模式，其优势在于，公众作为利害关系人享有独立的法律主体地位，并且还可依照《行政许可法》所规定的听证程序来直接向政府环评审批部门表达意见，并记录在案，以此对政府决策施加影响。然而，公众对环评审批过程的参与并未受到重视，实践中通过听证程序来直接表达意见的方式并不具有普遍性。因此，分析该程序可能存在的问题与障碍，充分发挥该环节公众参与的作用应当是未来完善公众参与环境影响评价制度的关键。

三、政府主导公众参与模式的法律再造

新《环境保护法》的颁布实施为公众参与环评审批提供了重要的法律支撑。首先，该法第五十三条明确规定了公民、法人和其他组织依法享有环境保护的参与权，并将保障公众参与权的义务主体明确指向政府环保部门。要求各级政府环保部门依法公开环境信息，完善公众参与程序，为公众参与、监督环境保护提供便利。其次，该法强化了环境信息公开制度，并将其作为保障公众参与的基础性条件。就环境影响评价制度而言，我国的政策与法律在环境影响评价文件的信息公开方面经历了不公开——公开简本——全文公开的发展过程。新《环境保护法》第五十六条明确，除涉及国家秘密和商业秘密的事项外，应当对建设项目环境影响报告书全文公开。而且这种公开的义务主体同样是负责审批的环保部门。这些规定无疑为公众参与环评审批提供了重要依据。然而，从公众环境参与权的性质出发，将公众参与环评审批落到实处还需要从以下几方面入手做法律之完善：

首先，关于公众参与环评审批的程序障碍及其立法完善。如前述现有《行政许可法》适用于公众参与环评审批，其法律问题点主要体现在公众是否构成行政许可法上“利害关系人”的认定上。按照《行政许可法》第三十六条的规定，其所指的“利害关系人”是行政许可事项“直接关系”其重大利益之人。按照此标准，能够参与到环评审批的利害关系人只能是直接受环评审批项目影响的公众，如建设项目所在地居民，而前述非居民仍无法参与其中。为此，需要从维护环境公益的角度出发，通过立法修改或司法解释，对此处的“利害关系人”做扩大解释，将并非直接受项目环境影响的公众也包括在内。然而，接下来的问题是如何保障这部分具有不确定性的公众参与到程序之中。因为处于自由散漫状态下的各类公众很难形成有效的利益表达机制，原则上参与到程序中的公众越多，越难形成共识，公众参与的效率和成本就会越高；同时由于环境影响评价所具有的技术性特征，一般公众参与其中会受到诸多条件限制。对此，可借鉴环境民事公益诉讼的模式，将参与到环评审批的公众限定为环境非政府组织，并且将参与的目的限定为从维护整体环境公益的角度分析项目环境影响，并提出意见与建议。这种方法一方面可以解决因公众人数众多而导致的程序性问题，将环境非政府组织作为公众的代言人，环境非政府组织及其委托代理人可以依托其专业性对项目环境影响从宏观、整体环境公益的角度加以分析，供政府决策参考。另一方面，也可使之区别于审批前阶段由建设单位主导的公众参与的范围与目的。后者与其说是对整体性环境公益的维护，毋宁说是以维护自身权益和群体性环境权益为主，与前者整体性环境权益的维护存在较大差异。例如对于怒江水电开发项目，或许项目所在地居民是同意的，但是从全国整体性环境公益看，其可能存在巨大影响，为此需要政府在充分听取各种意见的基础上作出决策。此外，在环评审批的具体流程以及审批期限等方面是否需要进行适当调整，以便为公众参与创造更为有利的条件需要做进一步分析。

其次，公众参与环评审批本质上是意见表达权，而最终决定权仍在政府手中，鉴于此，于公众参与之外强化政府责任和相关制度规定，以此来促使政府尊重和重视公众意见，并审慎决策就显得十分重要了。在制度完善方面，除了保证程序的透明性之外，还可以考虑引入政府说明理由制度，明确规定审批机关应当公开采纳或不采纳公众意见的理由和依据。也就是说，政府环评审批部门固然可以自行决定是否采纳公众意见，但应就采纳或不采纳公众意见说明理由，并将之作为环评审批文件的必备内容向社会公布；同时将政府对建设项目环评审批与对相关责任人的终身追责联系起来。可以考虑在目前采取的党政领导生态环境终身追责制度之中规定，对于环评审批中因存在明显过错而未采纳公众意见最终导致通过环境审批的项目发生严重污染事故的，应对直接责任人和领导实施终身追责。

第三，完善公众参与权的司法救济。特别是完善环境行政公益诉讼制度。目前我国环境公益诉讼分别从《民事诉讼法》和新《环境保护法》中加以确定，未来应适时推进环境行政公益诉讼制度建设，将对环境审批中政府未依法征求公众意见的行为纳入可以提起环境行政公益诉讼的范围。

结语

长期以来我国环境影响评价制度更注重环境影响评价的科学性和技术性，但是作为一种法律制度，如何彰显民意，在政府决策中体现公众意见是我国未来环境影响评价制度的发展趋势。在现有建设单位主导的公众参与模式完善的基础上，未来应重点加大对公众参与环境审批制度的完善。尽管通过立法完善相关制度是上策，但是并不意味着在现有法律框架之下就无所作为。作为法律实践者，律师的作用在于与政府和公众一道大力推进公众参与环评审批的法律实践，并通过总结经验为最终修改立法创造条件。从这个意义上讲，律师在推动环境立法方面大有可为，任重而道远。