债权人的杀手锏：申请债务人破产（中篇）

七、进入破产程序后，债权人享有的权利

债权人在破产程序中实现债权，主要有如下几种路径：

（一）别除权

有财产担保的债权称之为“别除权”。包括三种形式：抵押权、质押权、留置权。《破产法》第一百零九条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。别除权不同于破产债权，其行使不参加集体清偿程序，而是可从破产财产中的特定财产单独优先受偿的一种权利。《全国法院破产审判工作会议纪要》第25条提到：担保权人权利的行使与限制。在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。由此，别除权的优先不同于破产费用的优先拨付，也不同于破产债权中清偿顺序的先后，而是在破产清算程序中随时可向管理人提出处置担保物后直接优先受偿。

但在重整程序中别除权的行使也会受到一定的限制。限制的同时更关注权利的保障。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）112.【重整中担保物权的恢复行使】重整程序中，要依法平衡保护担保物权人的合法权益和企业重整价值。……担保物权人根据《企业破产法》第75条的规定向人民法院请求恢复行使担保物权的，人民法院应当自收到恢复行使担保物权申请之日起三十日内作出裁定。经审查，担保物权人的申请不符合第75条的规定，或者虽然符合该条规定但管理人或者自行管理的债务人有证据证明担保物是重整所必需，并且提供与减少价值相应担保或者补偿的，人民法院应当裁定不予批准恢复行使担保物权。担保物权人不服该裁定的，可以自收到裁定书之日起十日内，向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院裁定批准行使担保物权的，管理人或者自行管理的债务人应当自收到裁定书之日起十五日内启动对担保物的拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权。 

（二）取回权

取回权是指人民法院受理破产案件后，管理人占有不属于破产财产的他人财产，该财产的权利人可以不经破产清算程序，而经管理人同意将该财产直接取回的权利，实质是所有权人针对特定物的返还请求权。《破产法》第三十八条对此作出明确规定。

在实践中，可将取回权分为一般取回权和特殊取回权（“出卖人取回权”）。

01 一般取回权

 法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，所有权人可以通过管理人取回。

02 特殊取回权

1）针对“在途货物”：除管理人已经支付全部价款外，如出卖人已发运，债务人（管理人）未收货且未付清全部价款，出卖人可行使取回权。但注意，如货物到达后，原则上不得取回。

2）出卖人针对在途货物，已通知承运人将货物交其他收货人，但未实现或在货物达到管理人之前，已向管理人主张取回的，管理人应准予。

03 取回权人无法取回标的物的处理

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十六条至第三十三条对债权人无法取回标的物的具体情形及司法处理作出了明确规定，笔者根据上述规定，概括总结如下：

1）鲜活易腐的财产，及时变价，就变价款行使取回权；

2）取回权人未支付相关费用，管理人可拒绝其取回；

3）管理人不得以生效法律文书错误为由拒绝其行使取回权；

4）债务人占有的他人财产被违法转让给第三人的处理：

①第三人善意取得，原权利人无法取回。

  a.破产申请受理前，因财产损失形成的债权，按普通破产债权。

  b.破产申请受理后，因管理人或相关人员执行职务行为导致损害形成的损失，按共益债务。

②第三人已支付价款但未能善意取得，原权利人有权取回。

  a.破产申请受理前，已支付的价款，按普通破产债权。

  b.破产申请受理后，已支付的价款，按共益债务。

5）债务人占有的他人财产毁损、灭失的处理：

①获得保险金、赔偿金、代偿物尚未交付或虽交付，能区分于债务人其他财产，权利人可以取回保险金、赔偿金、代偿物。

②获得保险金、赔偿金、代偿物已交付或交付后不能区分于债务人其他财产：

  a.财产毁损、灭失发生破产申请受理前，按普通破产债权。

  b.财产毁损、灭失发生破产申请受理后，按共益债务。

（三）抵销权

抵销权是指债权人在人民法院受理破产申请前对债务人负有的债务，无论其债权与所负债务种类是否相同，也不论该债权债务是否有期限或者附有条件，均可以用该债权抵销其对债务人所负债务的权利，主要规定见于《破产法》第四十条。

01 特征

破产法中规定的抵销权不同于《中华人民共和国合同法》九十九条和第一百条规定的法定抵销及合意抵销。《破产法》第四十条规定的抵销权主要有以下特征：

1）抵销的债权债务均在破产案件受理前取得；

2）前提是“互负债权债务”；

3）不受种类、附条件、附期限、是否到期的限制；

4）债权人申报债权后，须由债权人主动向管理人提出抵销；

5）未抵销的债权，列入破产债权，参加破产分配。

02 不得抵销的情形

1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。

2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（债权人恶意负债）

3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。（债务人恶意取得债权）

4）债务人的股东欠缴或抽逃出资对债务人所负债务以及滥用股东权利或关联关系损害公司利益对债务人所负债务。

需要注意的是，在行使别除权、取回权和抵销权时并不需要依据民事基础法律关系提起民事诉讼，可直接向管理人提出上述三主张，债权人与管理人就行使上述三中权利产生分歧不能达成合意的，可向人民法院提起破产程序中的行使别除权、取回权、抵销权纠纷诉讼。

（四）撤销权

为了防止债务人财产受到损害，企业破产法赋予管理人对债务人财产的追回权，通过管理人行使追回权，可以使债务人财产增加，从而保护债权人利益。《破产法》第三十一至第三十四条规定管理人有权对债务人的以下财产行使追回权。

01 可撤销的欺诈行为

对人民法院受理破产申请前1年内，因下列行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回：

①无偿转让财产的；

②以明显不合理的价格进行交易的；

③对没有财产担保的债务提供财产担保的；

④对未到期的债务提前清偿的；

⑤放弃债权的。

02 无效的欺诈破产行为

对因涉及债务人财产的下列无效行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回：

①为逃避债务而隐匿、转移财产的行为；

②虚构债务或者承认不真实的债务的行为。

03 可撤销的个别清偿行为

对人民法院受理破产申请前6个月之内，债务人已经不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿债务或者明显缺乏清偿能力，需要依法清理债务，但却进行个别清偿的财产，管理人有权撤销。

04 不得撤销的情形

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第十四条至第十六条规定了例外情形，主要包括：

①有财产担保的债权，债务清偿时担保财产的价值高于债权额的；

②经过诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿行为；

③债务人为了维持基本生产需要而支付的水电费用；

④债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的。

（五）追回权

《破产法》第三十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十一条和第二十四条规定了债务人企业存在出资瑕疵或抽逃出资以及董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人有权追回。

01 向有出资瑕疵的股东追缴出资

人民法院裁定受理破产申请后，如果债务人企业的出资人此时尚未履行或未完全履行其出资义务的，不论出资人的出资期限是否到期，管理人都应当要求出资人缴纳其所认缴的出资。这就是股东出资义务的加速、提前到期。而债务人企业的出资人履行出资义务所缴纳的价款或物品，应当列入债务人企业的破产财产。 

02 对企业管理层的特别追回权

对债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人有权追回，主要包括绩效奖金、普遍拖欠职工工资的情况下获得的工资性收入等。 

债权人在破产终结权利未及时行使，是否能够在程序终结后得到司法救济？

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