金诺法谈｜公司董事的那些事(一)

自公司法修订草案公布并征求意见以来，董事、董事职权及责任的问题一直为社会尤其是公司董事所关注，董事作为公司执行机构的组成人员，对公司经营发展影响深远。本系列文章以公司董事职责边界为切入点，梳理和解读公司法修订草案中涉及董事的相关重要规定，为公司董事合规履职和规避风险提供参考。

1.草案第五条明确，董事依法受公司章程约束，董事应依据章程之规定履职尽责。并非公司全体人员都受到公司章程约束，但董事作为依据公司章程行使权利履行义务的主体，需严格依据公司章程履职尽责。公司法中大量涉及董事权利和责任的规定，这一方面体现董事在公司治理中的重要作用，另一方面体现董事的履职尽责压力相对较高，违反的法定义务或者履职不到位都可能导致履职责任，尤其是在国有企业，董事履职风险在不断升高，因此，关注公司法及公司章程中董事职责的边界是公司董事任职前的必修课。

2.草案第十条明确，董事可以担任公司的法定代表人，其中设立董事会的公司由董事长担任，不设董事会的公司，可以由董事或经理担任。法定代表人系公司的代表，无需公司之授权即代表公司，法定代表人的对外履职行为即为公司之行为，其后果应由公司承担。基于此，担任公司法定代表人的董事应特别注意区分其个人行为与其作为公司法定代表人而从事的公司行为的区别，身份的混同，容易引起因法定代表人的个人行为而造成公司对外担责的问题，进而造成法定代表人失职甚至被追责。另外，作为公司法定代表人的董事还应关注公司失信问题。尽管公司是失信被执行人时，法院不得将公司法定代表人等纳入失信名单。但如公司被列为失信被执行人，记载和公布该失信被执行人名单信息中包含法定代表人或者负责人姓名，即对法定代表人产生曝光和不良舆情影响。如公司被采取限制消费措施，该公司法定代表人等也不得实施相关高消费行为，即公司法定代表人也将被限制高消费。

3.草案第四十七条第二款明确，股东未按期足额缴纳出资或非货币出资不足额时董事未采取必要措施的，将承担赔偿责任。草案第五十二条第三款明确，股东抽逃出资，董事未采取必要措施的，应承担赔偿责任。上述两条实际上是要求董事应积极履职，在股东出资出现问题时（未足额出资、非货币出资不足、抽逃出资等），董事应要求股东履行出资义务或出资补足义务，应督促股东将抽逃的出资归还，或者应采取除权措施、司法救济措施等。事实上股东是否出资或存在出资问题时，股东应依据出资协议或公司章程等承担相关违约责任履行相关补救义务，不应将相关股东之出资义务履行情况归责于董事，但基于董事的特殊身份和董事维护公司及全体股东利益的考虑，要求董事主动作为和采取措施无疑是最直接和高效的手段，这也使得董事进一步明确了其为公司之董事，其应以公司及全体股东利益为工作之出发点和落脚点。在此提示公司董事，未来应关注公司股东出资合法性问题，避免因忽视该问题而引发个人不作为责任。

4.草案第五十四条明确，董事身份的取得及董事报酬由股东会决定。除职工董事外，公司的其他董事应由公司股东会选举产生。原公司法规定董事会对股东会负责，修订草案删除了该等表述。但这并不意味着董事会或者董事不再对股东会负责。基于董事产生、任免均与公司股东会密切相关，且股东会将审议批准董事会报告，因此，董事会、董事仍将仅仅围绕股东会、股东履职尽责。另外，薪酬事宜关系董事切身利益，董事履职优劣应与其薪酬直接挂钩。如公司个别大股东利益与公司利益或小股东利益冲突时，董事如何尽职履职将存在一定困难。如偏向大股东，则董事可能存在履职问题，如偏向公司或小股东，则“得罪”了大股东，恐怕薪资不保，饭碗也端不牢了。因此，这里确实存在一定的矛盾，作为董事，律师建议，在不违法违规的情况下，应协调各方利益关系，在出现原则问题时，应坚持合规和免责的理念，不能为了获取自身利益而放弃原则底线。

5.草案第五十七条明确，三分之一以上的董事有权提议召开股东会临时会议。该条与原公司法之规定并无二致。一般情况下，董事会及董事对股东会之召开与议案存在较高一致性，在股权较为分散的合资公司中，可能存在股东间意见不一致的情况，尤其是在公司僵局或者大股东侵害小股东利益时，董事会无法及时召开临时股东会，由小股东股权联合或董事代表联合共同提议，也可就紧急事项或事态召开临时股东会会议。