金诺法谈｜劳动者自愿放弃缴纳社保，能否又以此为由要求用人单位支付经济补偿？

 引 言 

《中华人民共和国社会保险法》第四条[1]规定：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费”。由条文规定可知，用人单位及劳动者依法缴纳社保是法律规定的强制性义务，但是在实际生活中，劳动者由于种种原因，书面自愿放弃缴纳社保，后又以此为由按照《劳动合同法》第三十八条[2]的规定单方解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。这种情况下，劳动者的诉求能获得支持吗？

笔者在检索案例时发现，对于上述情形用人单位是否支付经济补偿各地有着截然不同的规定，现结合案例就不同观点作出具体分析。

 ?? 观点一：用人单位依法缴纳社保是法律规定的强制性义务，不因用人单位与劳动者的协商一致而免除。（以天津市为例）

根据《关于印发《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题实施细则》的通知》第十五条[3]规定：“ ...用人单位与劳动者约定不缴纳或少缴纳社会保险费的，双方约定无效，应视为因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费。”

 案 例 来 源 

2022年1月27日,天津市人力资源和社会保障局发布《市人社局关于发布2021年度劳动人事争议典型案例的通知》

案例5．职工与用人单位签订自愿放弃缴纳社会保险的协议是否有效

 基 本 案 情 

小张于2019年春节后入职一家餐饮业单位从事服务员工作，双方签订3年期限劳动合同，合同期限为2019年2月至2022年1月，约定薪酬为每月2500元。单位同时要求小张提供相关身份证明，由该单位为其在津缴纳社会保险。小张觉得若由企业为其缴纳社会保险，每个月要从其工资中扣除几百元的个人缴纳部分，实得工资就低了。于是，小张向单位提出，自愿放弃社会保险费的缴纳，并愿意与企业签订协议书。该餐饮单位考虑到若不为小张缴纳社会保险费同样可以节约企业的人力成本支出，遂同意与之订立协议，约定小张自愿放弃单位为其办理社会保险。2020年12月，小张以未依法为其缴纳社会保险费为由向公司提出解除劳动合同，并向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求公司支付其经济补偿。

 审 理 结 果 

劳动人事争议仲裁委员会裁决支持申请人的仲裁请求。

 争 议 焦 点 

单位与小张签订的协议是否有效？小张能否以未依法为其缴纳社会保险为由解除劳动合同并得到经济补偿？

 案 例 分 析 

依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条[4]规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。从法律规定来看，用人单位为员工缴纳社会保险费是法定的义务，不能根据劳动者或用人单位自己的意愿而免除，不管是口头承诺还是签订书面协议而放弃缴纳社会保险费的行为，均违反了法律强制性规定，属于无效协议。又根据《市人社局关于印发天津市贯彻落实〈劳动合同法〉若干问题实施细则的通知》（津人社规字〔2018〕14号）第十五条[5]规定“用人单位与劳动者约定不缴纳或少缴纳社会保险费的，双方约定无效，应视为因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费”，即便是劳动者承诺放弃缴纳社会保险费，也不能免除用人单位的法定义务，用人单位应承担相应法律责任。

本案中，该餐饮单位虽与小张签订自愿放弃缴纳社会保险费的协议，但因违反法律规定，故双方签订的协议无效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条[6]规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，劳动人事争议仲裁委员会支持小张因单位未缴纳社会保险费提出解除劳动合同并要求支付经济补偿的仲裁请求。

 典 型 意 义 

在餐饮行业等部分劳动密集型企业，人员流动性强，企业为降低用工成本，往往利用劳动者多得工资的心理或应劳动者要求，与其签订不缴纳社会保险费协议，导致出现争议。根据法律规定，法定强制性义务不能逃脱，逃脱必追责，本案再次警示用人单位应严格履行法定义务，不能仅看眼前利益，要做到严格守法，依法用工，依法为职工缴纳社会保险，才能受到法律的保护。

 ?? 观点二：劳动者自愿放弃缴纳社会保险，又以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿金，有违诚实信用原则。（以山东为例）

 案 例 来 源 

王某、滨州某有限公司劳动争议再审案——(2021)鲁民再11号

 基 本 案 情 

 2006年9月13日，王某入职A公司。A公司于2017年9月10日向王某出具《关于参加城镇企业职工基本养老保险统筹的通知》，称公司为王某缴纳养老、失业、医疗、工伤、生育五项社会保险，并要求王某准备好所需材料及到户口所在地劳保所会办理城镇居民社保、农村居民新农保退保手续或到原就业单位办理转移手续。王某收到A公司通知后，也向A公司出具了一份《不参加城镇企业职工基本养老保险统筹申请》，告知A公司其在家已参加农村新型养老保险，不参加该社会保险统筹，不提交相关材料，并承诺如此后王某要求A公司补缴社会保险费，产生的利息、滞纳金由王某本人承担，由此产生的一切法律后果由王某本人承担，同时王某保证今后不会以A公司未依法缴纳社会保险费为由，向A公司主张经济补偿金。

不久后，王某向仲裁委员会提起仲裁，要求解除与A公司的劳动关系，并要求A公司支付经济补偿。

 审 理 结 果 

劳动人事争议仲裁委员会裁决：双方劳动关系终止，驳回申请人关于经济补偿的仲裁请求。

一审法院判决：驳回王某要求A公司要求支付经济补偿金的诉讼请求。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

再审法院判决：驳回王某要求A公司要求支付经济补偿金的诉讼请求。

 争 议 焦 点 

王某要求A公司支付经济补偿金应否予以支持？

 案 例 分 析 

从民事义务和社会义务的角度来看，社会保险系对公民基本权利的基础保障，缴纳社会保险费也系用人单位的强制性义务，无论劳动者是否声明放弃社会保险，用人单位该义务均不能得到豁免，劳动者也享有随时要求用人单位为其补缴社会保险费的权利。

从民事责任的角度来看，未办理社会保险属于《劳动合同法》第四十六条第一项规定的应当支付经济补偿金的情形，即“劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的”，而《劳动合同法》第三十八条规定的未依法为劳动者缴纳社会保险费等解除劳动合同的，均以用人单位负有过错为基本特征。因此，《劳动合同法》第四十六条第一项所规定的经济补偿金的请求权基础，实际上是需要用人单位在履行劳动合同中存在过错。而本案中，王某三次出具申请公司不为其缴纳社会保险的证明，应当认定王某未能办理社会保险的主要原因是因其个人的意志，若仍支持其支付经济补偿金的请求，有违诚实信用原则。王某作为完全民事行为能力人，应当对自己签署证明的行为负责，在其未提供证据证实A公司存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为时，应当对其签字的行为承担相应法律后果。

 典 型 意 义 

劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，在其未提供证据证实用人单位存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为时，应当认定是劳动者真实意思表示，劳动者应对其行为承担相应法律后果。虽然依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务，但劳动者自愿不予办理的情况下，再以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿金，有违诚实信用原则。

 结 语 

从上述案件中可以看出，用人单位及劳动者依法缴纳社保是法律规定的强制性义务，如用人单位没有给劳动者缴纳社保，劳动者可依据《劳动合同法》的规定与用人单位解除劳动合同并支付经济补偿。同时，依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条[7]的规定，社会保险费征收机构也会责令用人单位限期缴纳或者补足应为劳动者缴纳的社保费用。

如果劳动者与用人单位达成不缴纳社保的合意，需结合用人单位所在地的政策及案件具体情况而定。天津市出台的《市人社局关于印发天津市贯彻落实〈劳动合同法〉若干问题实施细则的通知》（津人社规字〔2018〕14号）规定了用人单位与劳动者作出不缴纳或少缴纳社会保险费的约定无效，视为因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费，也就是说天津市要求用人单位必须为劳动者缴纳社保，即使是双方有不缴纳社保的约定，也应视为无效。部分地区未出台相关政策，而是依据诚实信用原则，在认定因劳动者个人意志导致未办理社保的，劳动者再以用人单位未为其缴纳社保为由解除劳动合同并支付经济补偿的，有违反诚实信用原则，劳动者的主张则不会被支持。

综上，用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险，如果劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险的，建议用人单位将不缴纳社保可能产生的法律风险告知给劳动者，说服劳动者办理社会保险，以规避劳动者或用人单位因未缴纳社保而产生的法律风险。

 案 例 拓 展 

 员工自愿放弃缴纳社保，是否可以免除用人单位其他责任？

1.【关于失业保险待遇】社会保险具有社会统筹性质，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。缴纳社会保险费不仅是用人单位的法定义务也是劳动者的法定义务，关乎职工、单位和社会三方的利益，不能通过用人单位和劳动者的约定进行变更或放弃。虽然原告签署《声明书》承诺放弃缴纳社会保险，但该约定违反国家关于社会保险的强制性法律规定，应属无效。原告主张按失业保险待遇损失的二倍进行赔偿，本院认为，造成原告不能享受失业保险待遇的原因系原、被告共同约定不参加失业保险，该约定虽无效但双方对此均有责任，故本院对其二倍赔偿的主张不予支持，但本案系被告原因导致原告无法继续履行劳动合同，造成原告失业，被告应当赔偿原告失业保险待遇损失。（(2018)浙0303民初3855号）

2.【关于养老保险待遇】社会保险具有社会统筹性质，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。缴纳社会保险费不仅是用人单位的法定义务也是劳动者的法定义务，关乎职工、单位和社会三方的利益，不能通过用人单位和劳动者的约定进行变更或放弃。虽然王某本人书写承诺书放弃缴纳社会保险，属于真实意思表示，但该约定违反国家关于社会保险的强制性法律规定，应属无效。用人单位未为农业户口职工缴纳2011年6月之前的养老及失业保险的，应当予以赔偿。（(2015)二中民终字第13554号）

3.【关于工伤保险待遇】用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。依照该规定，为职工参加社会保险是用人单位的法定义务，属于法律的强制性规定。根据法律规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同属于无效。故本案涉案的漆某签署的《承诺书》属无效。故瑞悦公司以解除劳动关系时漆某距法定退休年龄不足3年，一次性工伤医疗补助金及一次性就业补助金应按全额的40%支付的上诉请求，本院不予采纳。关于停工留薪期，一审法院根据漆某伤情、治疗和建休情况，停工留薪期认定5个月恰当，故瑞悦公司的该项上诉请求，本院不予采纳。（(2021)苏04民终4707号）

 [注释] 

 [1]《社会保险法》第四条：第四条中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。

 [2]《劳动合同法》第三十八条：第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

(二)未及时足额支付劳动报酬的；

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

[3]关于印发《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题实施细则》的通知第十五条：用人单位应当按照法律规定为劳动者缴纳社会保险费，因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费的，劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。

用人单位与劳动者约定不缴纳或少缴纳社会保险费的，双方约定无效，应视为因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费。

[4]《劳动法》第七十二条：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。

[5]关于印发《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题实施细则》的通知第十五条：用人单位应当按照法律规定为劳动者缴纳社会保险费，因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费的，劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。

[6]《劳动合同法》第四十六条：第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

 《社会保险法》第六十三条：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。

用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。

用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。