金诺法谈｜北交所上市系列文章（十八）——北交所上市关于同业竞争的相关规定

《北京证券交易所向不特定合格投资者公开发行股票并上市业务规则适用指引第1号》（北证公告〔2021〕60号）规定“发行人业务、资产、人员、财务、机构独立，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争，不存在严重影响发行人独立性或者显失公平的关联交易。”

IPO上市过程中所提到的同业竞争，一般是指公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。同业竞争因竞争方与发行人从事相同或相近似业务，可能存在利益冲突，影响发行人的独立性，同时容易出现竞争方利用其与发行人之间的关联关系，损害其他中小股东的利益，因此，无论是证监会还是北交所，对同业竞争一直持 “否定”态度，即同业竞争问题在上市前必须予以解决规范。

本文作者将分两篇文章结合中国证监会、北交所等监管部门的相关规定，介绍北交所上市过程中关于同业竞争的有关规定，并结合相关案例介绍上市过程中关于同业竞争的解决方案。本文先介绍中国证监会、北交所等监管部门对同业竞争的相关规定。

??《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第46号——北京证券交易所公司招股说明书》（中国证券监督管理委员会公告〔2021〕26号）

第五十八条规定，发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况，如存在的，应对不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争作出合理解释，并披露发行人防范利益输送、利益冲突及保持独立性的具体安排。发行人控股股东、实际控制人作出规范或避免同业竞争承诺的，发行人应披露承诺的履行情况。 

??《北京证券交易所向不特定合格投资者公开发行股票并上市业务规则适用指引第1号》（北证公告〔2021〕60号）

1-6直接面向市场独立持续经营的能力

《上市规则》第2.1.4条第（六）项规定了发行人不得存在对直接面向市场独立持续经营的能力有重大不利影响的情形。一、关于“直接面向市场独立持续经营的能力”，发行人应满足下列要求：（一）发行人业务、资产、人员、财务、机构独立， 与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争，不存在严重影响发行人独立性或者显失公平的关联交易……

1-12同业竞争

发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间如存在同业竞争情形，认定同业竞争是否对发行人构成重大不利影响时，保荐机构及发行人律师应结合竞争方与发行人的经营地域、产品或服务的定位，同业竞争是否会导致发行人与竞争方之间的非公平竞争、是否会导致发行人与竞争方之间存在利益输送、是否会导致发行人与竞争方之间相互或者单方让渡商业机会情形，对未来发展的潜在影响等方面，核查并出具明确意见。

发行人应在招股说明书中，披露保荐机构及发行人律师针对同业竞争是否对发行人构成重大不利影响的核查意见和认定依据。

??《首发业务若干问题解答》（2020年6月修订）

问题15、发行上市监管对同业竞争行为作出了限制性规定，发行人及中介机构在核查判断同业竞争事项时，应当主要关注哪些方面？

答：（1） 核查范围。中介机构应当针对发行人控股股东(或实际控制人)及其近亲属全资或控股的企业进行核查。

（2）判断原则。同业竞争的“同业”是指竞争方从事与发行人主营业务相同或相似业务。核查认定该相同或相似的业务是否与发行人构成“竞争”时，应按照实质重于形式的原则，结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与发行人的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突、是否在同一市场范围内销售等，论证是否与发行人构成竞争；不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成同业竞争。

对于控股股东、实际控制人控制的与发行人从事相同或相似业务的公司，发行人还应当结合目前自身业务和关联方业务的经营情况、未来发展战略等，在招股说明书中披露未来对于相关资产、业务的安排，以及避免上市后出现同业竞争的措施。

（3）亲属控制的企业应如何核查认定。如果发行人控股股东或实际控制人是自然人，其夫妻双方直系亲属（包括配偶、父母、子女）控制的企业与发行人存在竞争关系的，应认定为构成同业竞争。

发行人控股股东、实际控制人的其他亲属及其控制的企业与发行人存在竞争关系的，应当充分披露前述相关企业在历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面对发行人独立性的影响，报告期内交易或资金往来，销售渠道、主要客户及供应商重叠等情况，以及发行人未来有无收购安排。