金诺法谈｜反垄断合规：什么是纵向垄断协议？

前  言

提到“垄断”这个词，大家一般会联想到如腾讯、阿里等行业巨头，那是不是《反垄断法》就和一般市场经营主体没有关系了呢？实则不然，垄断协议分为“横向垄断协议”与“纵向垄断协议”。横向垄断协议主要体现为我们通常理解的“强强联手”，纵向垄断协议则主要体现为经销渠道中限定转售、分销价格的行为，二者皆有可能面临市场监督局行政处罚的风险。2022年8月1日新《反垄断法》正式施行，本文从纵向垄断协议的概念、构成要件、豁免、合规建议几方面来阐释。

一、何为纵向垄断协议？

《反垄断法》（2022修改）第十八条 禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：

（一）固定向第三人转售商品的价格；

（二）限定向第三人转售商品的最低价格；

（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。

经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。

在立法形式上，我国对纵向价格垄断协议的规制类似于欧盟原则性禁止加豁免的立法模式。其中，《反垄断法》第十八条是列举式的禁止性规定，明确禁止固定转售价格和限定转售最低价格两种纵向价格垄断协议，同时设置一项兜底条款，从而赋予反垄断执法机构一定的自由裁量权。《反垄断法》第二十条规定了限定价格垄断协议可以豁免的 7 种例外情形。

第二十条 经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十七条、第十八条第一款、第十九条的规定：

（一）为改进技术、研究开发新产品的；

（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；

（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；

（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；

（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；

（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；

（七）法律和国务院规定的其他情形。

属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十七条、第十八条第一款、第十九条的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

《反垄断法》第十八条关于禁止限定最低转售价格的规定适用的是本身违法原则，只要能够证明当事人限定了向第三人的最低转售价格，即推定其违法，而不必考察其行为是否产生了反竞争效果。而《反垄断法》第二十条规定了豁免的具体情形，体现了合理原则，市场经营主体要想得到豁免，必须承担举证责任，证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

二、纵向垄断的认定是否须以具有排除、限制竞争的效果为构成要件？

就近年的反纵向垄断行政处罚案件揭示，原则上认为“经营者与交易相对人达成固定转售价格和限定最低转售价格协议目的就是为了消除竞争，具有排除、限制竞争的影响，对此类协议的适用原则依法为原则禁止加例外豁免”。

在现行《反垄断法》规定下，较为主流的观点是，就固定转售价格和限定最低转售价格该两种法定行为，行政执法机关无需进一步论证“排除、限制竞争的效果”，但行为人仍有权就其是否符合《反垄断法》第二十条的豁免情形进行主张举证。

三、“安全港”规则

引入“安全港”规则已成为全球范围内反垄断法发展的一大潮流，反垄断法的“安全港”规则已经在美国和欧盟国家地区经历长时间的实践和积累验证。从“安全港”规则的设立目的来看,安全港规则是对某些对竞争损害较小或者没有损害的垄断行为免于考察，其目的是提高反垄断执法和司法效率并增加经营者预期，降低经营者合规成本。在2022年8月1日起施行的新《反垄断法》中，明确“安全港”规则仅适用于纵向垄断协议，不再适用于横向垄断协议。

“安全港”规则得以适用的主要依据是市场份额。然而，由于《反垄断法》的规制对象具有多样性、复杂性的特点，立法者放弃了在法律中直接明确市场份额的做法，而是授权国务院反垄断执法机构予以规定。此外，还明确国务院反垄断执法机构有权规定其他条件。

此前有规定将纵向垄断协议进入“安全港”的市场份额标准确定为在相关市场均不超过30%或25%，但市场监管总局2022年6月27日发布的《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》，将经营者与交易相对人在相关市场的市场份额确定为低于15%，大大低于此前确定的标准，该标准能否正式确定，有待观察。

四、国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南

国务院反垄断委员会对一个行业特别出台一个反垄断指南，足以可见汽车业是垄断的“重灾区”。本文重点探讨一下“个案豁免”原则。

相对于纵向非价格限制, 纵向价格限制对于相关市场竞争的排除、限制竞争效果较为明显, 因而并不适用推定豁免。不过, 经营者对于纵向价格限制仍可以尝试主张个案豁免, 《指南》列举了汽车业经营者基于《反垄断法》第二十条对转售价格限制主张个案豁免的的常见情形: 

1、 新能源汽车的短期转售价格限制。新能源汽车短期的转售价格限制有利于激励经销商推广新能源产品、扩大市场需求。新能源汽车行业正在享受政策福利, 现阶段, “短期”被限定为9个月以内, 后续这一期限可能随着新能源汽车相关政策的变化而进行调整。

2、 仅承担中间商角色的经销商销售中的转售价格限制。根据《指南》, 仅承担中间商角色的经销商销售是指汽车供应商与特定第三人或特定终端客户直接协商达成销售价, 而经销商仅承担交车、收款、开票等交易环节的销售。经销商在此过程中仅仅是协助供应商完成交易。《指南》对于中间商的认定侧重于经销商在交易的营销环节起到的作用, 即中间商在上述交易中是被动获客并且不参与价格协商。

3、政府采购中的转售价格限制。若政府采购中的经销商仅仅协助汽车供应商完成政府采购报价, 则其角色类似于仅承担中间商角色的经销商。

4、汽车供应商电商销售中的转售价格限制。若汽车供应商通过电商平台在一定时期以统一价格销售汽车, 以不特定的终端客户直接达成交易, 仅通过经销商完成交车、收款、开票等交易环节的销售, 则经销商仅协助完成交易, 也类似于仅承担中间商角色的经销商。

五、风险防控合规建议

1、关注《禁止垄断协议规定》正式施行后，以及市场监督总局陆续颁布的涉及不同行业的规定细则对市场份额安全港的规定。

2、企业在没有正当商业理由的情况下，应谨慎施行“禁止经销商交叉供货”的措施。禁止交叉供货实质上是把控了价格，直接影响消费者利益。

3、避免禁止经销商被动销售，限制消费者选择权。“被动销售”一般指经销商没有进行主动营销，但应个别客户的要求，向该客户交付商品或服务。限制经销商的被动销售直接影响消费者利益，所以不得直接主张豁免。

4、避免通过实施价格监测对不遵守建议价的经销商取消返利、拒绝供货或取消授权等。

 5、避免“独家”。具体如供应商要求在特定市场上从其渠道购买的产品或服务必须占到经销商需求的全部或较高比例以上、供应商要求经销商在收到更好报价时报告供应商，且仅在供应商无法提供与之相当的报价时，经销商才能接受更好报价等。

6、在建议价、指导价和限定最高价的情形下，也需要注意是否通过相关处罚措施予以压力或通过激励措施，使得建议价、指导价和限定最高价被多数或者全部经销商执行，而在实质效果上等同于固定转售价格或限定最低转售价的效果。

结  语

通常情形下，单个经营者实施纵向垄断协议会限制品牌内竞争，损害消费者利益。如果是当相关市场上多数甚至全部经营者均采用相似纵向垄断协议，各类纵向限制形成网络，全面覆盖相关市场，品牌间竞争将被明显削弱。相似纵向协议导致的累积效果能够显著限制相关市场的竞争，使相关产品和服务在竞争水平之上定价，最终导致消费者利益损失。

参考资料：

1. 褚霞：《一文读懂垄断协议之纵向垄断协议》，来源：数智法律实务公众号

2.《法律适用 | 新《反垄断法》第十八条——“安全港”规则》，来源：山大经济法公众号