金诺法谈 ｜浅析国企混改之增资扩股的风险防范

国有企业混合所有制改革是指国有企业通过产权转让、增资扩股、上市、资产重组、员工持股等方式，引入非公有资本实施混合所有制改革，使国有企业成为法人治理结构更加健全、资本配置效率显著提高、经营更加自主灵活、市场化机制更加完善的现代企业，实现国有资本保值增值。

增资扩股因其既能引进增量资金，又能引入符合企业发展的非公有制资本投资人，在国企混改中广泛应用，本文仅就增资扩股这一常见混改方式分享混改流程，浅析几点法律风险及防范措施。

根据《中央企业混合所有制改革操作指引》相关规定，增资扩股作为混改方式之一，在遵循公司法规定的增资要求的同时，亦需履行以下操作流程：

1.可行性研究：依据相关政策规定对混改的必要性和可行性进行充分研究，对混改主体的选择及实施混改的社会稳定风险作出评估。

2.制定混改方案：按要求制定混改方案，科学设计混改企业股权结构。

3.履行决策审批程序：结合拟混改企业实际情况，履行企业内部决策、外部审批程序。

4.开展审计评估：选聘符合要求的中介机构开展财务审计、资产评估工作，履行资产评估备案程序。

5.引进非公投资者：通过产权市场等平台引进非公投资者，签署增资协议，要保障社会资本平等参与权，不得有明确指向性或违反公平竞争原则的内容。

6.推进机制改革：完善现代企业制度，健全公司治理体系。

增资扩股作为一种复杂商事法律行为，从可行性研究、投资者遴选直至完成工商变更涉及风险较多，本文仅就几点程序性风险分析如下：

1.未按规定履行公司内部决策程序的风险。

根据《公司法》相关规定，公司增资应由董事会制定增资方案，经股东会2/3以上表决权股东审议通过，且董事会、股东会召开程序应符合法律法规及公司章程规定，如违反前述规定，则可能导致董事会、股东会决议被撤销或不成立，进而可能导致增资失败。

风险防范：严格按照公司章程规定的程序召开董事会、股东会，对增资扩股进行决议。

参考案例：（2016）京01民终5549号。

裁判要点：本案中，华信源公司在2015年7月14日下午5时，召开了公司2015年第三次临时股东会，并形成决议。就该公司2015年第三次临时股东会，对***的通知方式为：一、2015年7月14日当天向***送达通知，***拒收；二、因***拒收，万商公司于2015年7月14日下午2点55分将开会通知张贴于***在华信源公司的办公室大门上；三、2015年7月14日当天向***的手机发送开会通知。上述三种通知方式无论是否实际通知到***，对于2015年7月14日召开的股东会，万商公司当天才向***发出参会通知，***最终未能实际参会，争议股东会的召集程序已明显违反了公司法规定及公司章程的约定，应予撤销。华信源公司上诉称其公司内部存在召开股东会不提前15天通知的惯例，但华信源公司未能提交证据证明全体股东一致约定召开公司股东会可以不提前15天通知，即本案中亦不存在公司法所规定的全体股东另行约定的情形，华信源公司主张的惯例无法对抗公司章程的明确约定。

2.有限责任公司其他股东未放弃优先认缴权，增资行为则可能被认定为无效。

《公司法》第三十四条规定了有限责任公司增资时原股东有优先认缴权，章程另有约定除外，因此在章程未有特别约定情况下，有限责任公司新股东投资入股，需以其他股东放弃优先认缴权为前提。如其他股东未放弃优先认缴权，则可能导致相关决议无效，进而导致增资行为无效。

风险防范：公司法虽规定了有限责任公司股东的优先认缴权，但对于优先认缴权的行使并未明确，因此建议在增资方案经股东会表决通过的同时，积极征询各方股东对优先认缴权的行使意愿，充分言明引入新的投资者的战略意义，取得其他股东明确不行使优先认缴权的书面函件，以规避上述风险。

参考案例：(2016)最高法民申334号。

裁判要点：经审查没有证据证明夏舸中就公司的该次增资已知悉并明确放弃了优先认缴权，故上述决议内容违反了《中华人民共和国公司法》关于“股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资”的规定，侵犯了夏舸中认缴增资的合法权益，依据《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款规定，应认定无效。

3.未按规定进场交易的风险

关于未按规定进场交易对于交易合同效力的影响，近年来判例观点不一，一种观点认为，未按规定进场交易的，其交易行为违反公开、公平、公正的交易原则，应认定交易行为无效（（2009）沪高民二（商）终字第22号）；另一种观点则认为，国有资产转让需在规定场所交易的规定属于管理性强制规定，而非效力性强制规定，未进场交易并不必然导致交易合同无效（(2016)最高法民申876号）。

风险防范：虽未按规定进场交易对于合同效力的影响裁判观点不一，但该行为违反相关规章，相关责任人可能被追究相关责任，因此依法合规履行交易程序是规避风险的必然要求。

4.交易行为未经主管部门批准的风险。

关于交易行为未经主管部门批准对于交易合同效力的影响，各方观点亦不统一，一种观点认为，未经主管部门批准的转让行为因违法而无效；另一种观点认为，并无法律法规规定未经批准的转让行为就无效，所以主张股权转让因未报国有资产监督管理机构批准而无效，缺乏法律依据（（2017）最高法民终734号）。

风险防范：虽交易行为未经主管部门批准对于交易合同效力的影响，各方观点不一，但该行为违反《国有资产法》等法律法规，相关责任人亦可能被追究相关责任，因此履行交易行为报批程序是规避风险的必然要求。