金诺法谈｜关于天津高院劳动争议典型案例之思考

周某为某家政服务公司月嫂，负责为新生儿提供护理。其入职当天与该公司签订《妇婴护理中心聘用员工协议书》，约定：周某工作时间为上24小时休48小时，试用期三个月，通过考试评定后转正，并约定了转正后的底薪、夜班费及离职方式等，周某自动放弃由公司缴纳社保，该公司给予周某现金形式的保险补助。后周某向仲裁委提起申请，要求确认其与某家政服务公司之间存在劳动关系，仲裁委不予受理，周某遂向法院提起诉讼。

法院生效裁判认为，双方当事人已对试用期、工作内容、工作时间、劳动报酬、社会保险等劳动合同有关的内容进行了约定。结合双方当事人实际履行情况，特别是周某实际接受用人单位的管理、指挥与监督，用人单位按月发放劳动报酬，周某根据用人单位安排开展工作而非独立开展工作等情形，应认定双方当事人之间存在劳动关系。

本案系家政服务领域认定劳动关系的典型案例。在人口老龄化背景下，家政服务市场需求日益旺盛。实践中，部分家政公司存在用工不规范现象，导致司法实践中认定家政就业群体劳动关系面临难题。本案裁判通过对双方约定内容和实际履行情况进行实质性审查，认定双方之间存在劳动关系，对于规范家政服务领域的用工行为，维护家政从业人员的劳动权益，具有重要意义。

在确认劳动关系的案件中，主要以《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）为基础，综合审查劳动合同、考勤记录、工资台账、发放记录、工作证明等证明员工身份的证件、职工花名册、入职记录、在岗培训记录、日常管理记录等项目。在实务审查中，一般会综合考虑主体因素、意思合意以及用工的实际情况等方面，具体而言，首先，审查劳动者和用人单位是否符合法律规定；然后，综合审查劳动者是否真正履行了成立劳动关系的义务，主要有：1、是否实际接受用人单位的管理、指挥和监督；2、是否被纳入用人单位的组织体系内，而非独立经营；3、生产资料是否由用人单位提供；4、劳动者提供的劳动是继续性而非一次性的；5、双方存在建立劳动关系而非其他法律关系的合意。

在当前违法成本日益提高的今天，法治化不断加强，作为用人单位一定要从单纯的管理思维和财务思维中跳脱出来，加强主动合规的思维意识，劳动关系的建立从长期看是对用人单位及劳动者的双方保护和人力成本的有效控制。所以，用人单位一定要加强用工模型的设计工作，将法律合规作为底线思维，合理运用派遣、外包、承揽、雇佣等模式，设计符合自身经营情况的用工模型。

张某系某医院经营主任。某日，该医院向张某发出调岗通知书，将张某工作岗位变更为经营主任助理，并要求张某次日到人力资源部报到。张某对调岗决定不予认可且未到新岗位报到。后，该医院人力资源部经理在与张某微信聊天中称经领导研究决定张某回到原岗位工作，同日该经理又通过微信向张某发送某医院出具的解除劳动关系通知书，以张某未按照调岗通知书要求到指定岗位报到且连续旷工为由，决定与张某解除劳动关系。张某申请劳动仲裁，请求某医院支付违法解除劳动合同赔偿金等，仲裁委未予受理，张某遂起诉至法院。

法院生效裁判认为，某医院将张某职位明显降低，属于对其工作岗位的不利调整，应对调岗决定的合法性、合理性予以证明。在该医院未提交充足证据证明其对于张某岗位的调整系基于自身经营发展需要或张某工作成绩无法达到医院要求等原因的前提下，结合该医院人力资源部门经理与张某的微信聊天记录，该医院同一天出具的解除通知等证据，认定某医院违法解除劳动合同，判决该医院支付张某违法解除劳动合同赔偿金。

本案系用人单位单方调整劳动者工作岗位的典型案例。企业基于自身生产经营需要，有权对内部组织架构、人员工作岗位进行调整，但应当符合法律法规及规章制度的规定。人民法院在审理此类案件时，应兼顾效率与公平，既要充分保障企业的经营自主权，为企业提供良好营商环境，也要对岗位调整行为进行合法性审查，防止企业滥用管理权，保护劳动者合法权益。

用人单位单方调岗实质是对劳动合同的变更。从变更要件来说，实体要件方面，即双方需协商一致，形式要件方面，则是书面形式，而在司法中有更为灵活的规定，即《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》中规定：“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”

如用人单位要进行单方调岗，则需注意如下方面：1、在劳动合同中做好明晰的事先约定；2、调岗的行为符合企业的生产经营客观需要；3、调整后的工作岗位待遇水平与原岗位基本相当；4、调整工作岗位的行为不具有歧视性、侮辱性。

另外，用人单位在岗位的设计上要尽量考虑全面，如制作岗位类别、岗位清单及尽可能明确的岗位说明书，以此为基础做好劳动合同的约定，为用人单位后续管理做好铺垫。

张某系某时装公司分公司总经理。张某休产假期间领取到的生育津贴与其休产假前的工资数额存在差额，某时装公司以生育津贴即为产假期间工资为由，未为张某另行发放工资。张某以某时装公司欠付产假工资为由，提出解除劳动合同关系。其仲裁申请被驳回后，张某起诉要求某时装公司支付其产假期间工资差额及经济补偿等。

法院生效裁判认为，某时装公司明知张某产假津贴与其产假前的工资存在差额，以发放惯例为由不予补足，属于未及时足额支付劳动报酬的情形，张某以此为由要求解除劳动合同关系并要求经济补偿，某时装公司应支付经济补偿。法院判决某时装公司支付张某产假期间工资差额、经济补偿等各项待遇。

本案系保护孕产期女职工合法劳动权益的典型案例。根据《劳动法》《劳动合同法》《妇女权益保障法》等相关法律规定，用人单位应当保障怀孕、分娩、哺乳期女职工的合法劳动权益。本案裁判切实维护了女职工取得劳动报酬的合法权益，为女职工平衡职场与家庭关系提供法律支撑，减轻女职工生育的后顾之忧，对经济社会长期稳定和谐发展具有现实意义。

根据《女职工劳动保护特别规定》第八条：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付”。生育津贴是国家法律、法规规定对职业妇女因生育而离开工作岗位期间，给予的生活费用，性质为职工按照国家和省有关规定享受产假或者计划生育手术休假期间获得的工资性补偿。女职工在企业中与男性职工付出相同的劳动，且国家为了降低企业成本保护女职工合法权益，设立生育保险项目，通过生育津贴的支付保证生育期间女职工的生活必须，保持组织和社会的稳定。

随着国家出生人口最近几年不断下降，以及国家为将来发展的进一步需要，为了鼓励生育，各项保护女职工权益的政策也是相继出台，在此情况下，女职工的权益势必将会得到越来越多的关注和保护。因此用人单位在经营发展的同时应注意保障女职工的权益。

陈某系外卖配送骑手，负责某商贸公司合作区域内的外卖配送工作。陈某在送餐过程中发生交通事故，被认定为工伤。后陈某提起仲裁，申请某商贸公司与其解除劳动关系违法并支付经济补偿及工伤保险待遇等。仲裁委对陈某工伤保险待遇相关费用予以确认，但因交通事故已获赔的数额超过工伤待遇数额，未支持陈某工伤保险待遇的请求，同时以双方不存在劳动关系为由驳回了陈某的其他请求。陈某不服，向法院提起诉讼。

法院生效裁判认为，用人单位并未对陈某进行考勤管理，陈某工作时间不固定，工作自主性强，且劳动报酬数额主要取决于送单数量，陈某工作时需自行准备交通工具、配送箱、工作服，且每月需在劳动报酬中扣除固定费用购买雇主责任保险。因此，对陈某主张的其与某商贸公司存在劳动关系未予支持。但因陈某已被认定为工伤，对陈某主张的各项工伤保险待遇予以支持。

本案系涉及新就业形态劳动争议的典型案例。新业态从业者具有“用工关系灵活、工作地点不固定、工作时间弹性化、组织管理弱化”等特点，在劳动关系认定上存在一定争议。本案严格审查劳动关系的核心特征，对新业态从业者工伤保险待遇予以充分保护的同时，充分尊重新业态用工创新模式，为保护劳动者合法权益和依法促进平台经济健康有序发展提供了充分司法服务保障。

1、劳动者因第三人侵权导致工伤的，劳动者是否可以同时获得侵权损害和工伤保险待遇，在司法实践中可以参照《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第九条：“被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇。”及《天津法院劳动争议案件审理指南》第三十九条：“被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条和四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇。”，明确了“有限双赔”的规则。加之工伤保险属于社会保险范畴，与私权救济性质的民事损害赔偿存在根本的差别，且由于工伤保险赔付是基于工伤的发生或者劳动者患职业病等原因有关。故劳动者因工伤事故遭受人身伤害，若因第三人侵权造成的，劳动者有权向侵权人主张损害赔偿，且不影响其依法享有的工伤保险待遇。

作为用人单位，需要注意的是注重员工工伤保险的缴纳，劳动者每天至少8小时在企业所提供的场所中工作和生活，加之在实践中，工作场所的延伸，工作时间的延长等原因，劳动者出现工伤的概率十分之高，工伤保险的本质在于转嫁“雇主责任”，所以工伤保险能够有效的为用人单位降低工伤所带来的经营成本。

2、近年来，随着互联网技术的日益发展，平台经济迅速发展，各种生产要素以该技术为中心进行了重新的排列组合，出现了多种职业类型，如网约车司机、外卖员、网络主播等。在此情况下，互联网平台企业与相应的从业人员是否构成劳动关系，便成为司法实践中的新焦点问题，所以用人单位应当坚持法律思维为底线，迭代创新的逻辑为导向，在法律框架下，合规创新，从源头运用法律设计企业运营和用工的框架模型。

高某原为某饲料公司销售经理，入职时与该公司签订《劳动保密协议》。高某离职时，双方签订《竞业限制协议》，某饲料公司支付高某一个月的竞业限制补偿金。高某离职后一周内，又入职某生物科技公司，该生物科技公司经营范围及主要业务活动与某饲料公司基本相同。后某饲料公司向法院提起诉讼，要求高某支付违反竞业限制义务违约金并赔偿损失。

法院生效裁判认为，高某离职前为某饲料公司区域销售经理，双方明确约定了竞业限制条款。高某离职后随即入职的公司与某饲料公司处于同一区域，且经营范围基本相同，二公司为存在竞争关系的同类企业，高某的行为违反了《竞业限制协议》约定，应承担违约责任。因约定的违约金数额明显过高，故酌定高某向某饲料公司支付违反竞业限制义务的部分违约金并判令高某返还竞业限制补偿金。

本案系涉及竞业限制的典型案例。竞业限制制度，是以限制劳动者就业择业权利为代价，对用人单位的商业秘密予以保护、维护公平竞争市场秩序的特殊手段。司法实践中，不仅要防止用人单位不当运用竞业限制制度对劳动者的择业自由权造成过度损害，也要对违反竞业限制义务的违约行为进行规制，保护企业合法权益，维护公平的市场竞争秩序，充分发挥司法助力法治化营商环境建设的重要职能作用。

竞业限制是指掌握有公司秘密且具有保密义务的劳动者在终止或者解除劳动合同后一定的时间内，依照其与用人单位签订的竞业限制协议，不得在同类公司或者有经营竞争关系的公司任职，也不得自己生产与原用人单位有竞争关系的产品等。该规定属于劳动法律领域内少有的限制劳动者而为了保障企业利益的规定。

用人单位在运用竞业限制规定时需注意如下：1、人员范围的限制，《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”2、要明确竞业限制的时间，一般而言主要是劳动关系的存续期间及劳动关系解除或终止后的一段时间内，最长不得超过两年；3、要注意自身企业业务的竞争范围，如果用人单位业务只是在本省市内存在竞争关系，而劳动者就职于外省企业，那么再以此主张竞业限制就存在风险了；4、竞业限制的经济补偿及解除方面，在实践中较为复杂，需要企业在实际情况中特别注重协议内容的设计以及操作的合规。

竞业限制是牺牲了劳动者的就业权而保障用人单位的经营利益，所以在权利行使的过程中企业需要谨慎对待，做好事前和事中管理，而不要将问题集中到事后再去重视。

王某系某酒店空调运营维修值班工程师，在工作期间王某不慎滑倒，被认定为工伤。王某在停工留薪期满后，就延长停工留薪期、增加工伤伤害部位、工伤伤残等级、旧伤复发等多次申请鉴定但均未获认定，王某以需要治疗为由继续休假，并向某酒店提交建休诊断证明书。医疗期满后某酒店工作人员致电王某告知到岗工作，王某表示需要治疗无法参加工作。后某酒店以王某医疗期满不能从事原岗位工作及其他任何岗位工作为由，向王某送达解除劳动合同通知书。王某向仲裁委提起仲裁申请，仲裁裁决某酒店向王某支付违法解除劳动合同赔偿金及部分工资。双方均不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。

法院生效裁判认为，王某已被认定为工伤，应按照有关规定享受工伤待遇。王某在停工留薪期满后以病情为由未返岗工作，某酒店对此按照医疗期处理。医疗期满后，王某仍以病情为由拒绝到岗，某酒店无法为其安排任何工作，结合王某的伤情、工伤鉴定情况及王某病休期间没有相应治疗手段的事实，不属于因伤情无法到岗工作的情形，故某酒店通知王某解除劳动合同符合相关法律规定，判决驳回王某的诉讼请求。

本案系涉及停工留薪期和医疗期的典型案例。停工留薪期，是指劳动者遭受事故伤害或者患职业病需暂停工作，接受工伤医疗，并保持原工资福利待遇不变的期间。医疗期是指职工因患病或者非因工负伤停止工作治病休息，用人单位不得解除劳动合同的期限。在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇，但工伤医疗待遇并非停工留薪期待遇，故劳动者在停工留薪期满且无延长、定残或旧伤复发的情形下应恢复正常工作。本案裁判在保障劳动者权益的同时对“小伤大养”及“休工无期限”问题给予否定性评价，对营造和谐良好的用工环境有重要意义。

停工留薪期和医疗期主要的区别在于：1、二者的前提依据不同；2、期限要求不同，即停工留薪期一般不超过12个月，最长不超过24个月，而医疗期则是根据劳动者累计工作年限和本单位工作年限综合计算；3、待遇不同，停工留薪期内，劳动者原工资福利待遇不变，而医疗期内可根据企业规章制度执行，但不得低于当地最低工资标准80%；4、法律后果不同，主要基于二者所依据的法律规定而存在不同的后果，停工留薪期的本质是工伤保险待遇的一种，而医疗期则是员工因疾病不能胜任工作的一种“解雇保护期”。

用人单位在处理工伤事宜的时候，建议及时申报工伤认定及后续各项程序，以确保时效及员工权益，从而规避相关风险；而在处理医疗期相关事宜时，要特别注意解除劳动合同的环节，一方面对于待解除人员要首先确认不能从事原工作，然后是也不能从事用人单位另行安排的工作；另一方面要掌握“另行安排工作”的尺度，强度不宜高于原岗位，且优先选择与原岗位相近的工作岗位。

李某与某劳务公司签订劳动合同，约定合同期限两年，到期后续签。签订劳动合同后，李某被派遣至某销售公司从事内勤工作。劳动合同到期后，某劳务公司向李某提出终止劳动合同，并支付经济补偿。李某认为其与该劳务公司已签订两次以上固定期限劳动合同，双方应继续签订无固定期限劳动合同，某劳务公司终止劳动合同违法，故提起劳动仲裁，要求某劳务公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金差额。仲裁委驳回李某的申请后，李某向法院提起诉讼。

法院生效裁判认为，李某与某劳务公司系劳务派遣合同关系，双方签订的固定期限劳动合同，系双方真实意思表示，现该合同因到期而终止，某劳务公司应向李某支付相应的经济补偿。因法律并无要求派遣单位与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同的强制性规定，故某劳务公司与李某不再续签合同不违反法律规定，故对李某的主张不予支持。

本案系劳务派遣双方是否应签订无固定期限劳动合同的典型案例。劳务派遣是一种特殊的用工模式，劳务派遣双方通常不具有建立长期劳动关系的目的，并且相关法律并未对劳务派遣双方是否要签订无固定期限劳动合同进行强制性规定。本案裁判在保障劳动者合法权益的同时，有助于充分发挥劳务派遣在多渠道灵活就业中的重要作用。

派遣单位应当与被派遣劳动者签订书面劳动合同，而双方是否应订立无固定期限劳动合同，则是实践中常见的问题。在该问题上，一般观点认为《中华人民共和国劳动合同法》第58条属于针对劳务派遣关系下劳动合同的特别规定，按照特别法优先的原则，除非双方都同意订立无固定期限劳动合同，否则应当签订固定期限劳动合同。该观点考虑到了实际用工情况，同时结合劳务派遣“三性”的特征，关注了劳资双方的动态平衡，从更加长远的角度来保护劳资双方，加强实质平衡的导向。

刘某系某商业银行客户经理，其在微信朋友圈发布信息，影射该行领导工作能力欠缺，用语粗鄙、不堪入目。该行认为刘某朋友圈发布暗示领导的不实信息，影响恶劣，违反法律规定、行业规范及该行规章制度，属于严重违纪，依据《员工违规行为处理办法》《员工网络意识形态行为守则》等规定，给予开除处分，同时解除劳动合同，工会同意该处理结果。刘某申请劳动仲裁，仲裁委裁决该行解除劳动合同违法并裁决支付违法解除赔偿金，某商业银行不服，向法院提起诉讼。

法院生效裁判认为，爱岗敬业、诚信友善系社会主义核心价值观的重要内容。刘某发布朋友圈的内容，已经超出合理宣泄的界限，与社会主义核心价值观的要求相悖，存在不良的示范效应。劳动者的相关行为违背基本职业伦理和职业道德，违背诚信友善的美德，即便《员工违规行为处理办法》等规章制度没有对劳动者网络言行进行规范，某商业银行基于自身管理职能，解除与刘某的劳动合同，亦符合法律规定，无需支付违法解除赔偿金。

本案系弘扬社会主义核心价值观的典型案例。“网络并非法外之地”，在网络空间，劳动者仍应注意自身言行，发表言论不应超过合理边界，不得以捏造事实、侮辱、谩骂等形式诋毁用人单位及相关人员。本案裁判结果，不仅彰显了司法裁判的严谨态度，亦倡导了爱岗敬业、诚信友善的社会主义核心价值观，引导了向上向善的社会风尚，具有良好的示范意义。

在实践中，劳动者的某些“恶劣”行为足以达到解除劳动合同的严重程度，但其行为并未被规定在规章制度中，此种情形下企业应当如何处理？企业需综合考量劳动者的行为是否属于社会认知当中，通常能够被认为是恶劣且严重的行为，如是否严重影响行业要求、是否违背社会公序良俗等，再根据具体证据情况决定是否作解除或其他处理。

仅从本案件法院的裁判观点来看，即便企业规章制度没有对劳动者网络言行进行规范，该法院也认为从社会主义价值观出发，结合企业自身管理职能，该企业与员工解除劳动合同符合法律规定。但为保证解除行为的合法性，用人单位在此类情况下，应慎重考虑处理方式，建议在规章制度制定期间充分考虑到相关情况，避免后续处理无制度可依。