金诺法谈｜建筑施工企业“联营”挂靠关系下内部追责的研究

一、什么是自营项目、联营项目及挂靠项目

在建筑施工领域，建筑施工企业根据业务管理模式就其承揽的项目分为自营项目、联营项目和外部独立承包项目（以下称为“挂靠项目”）。自营项目指建筑施工企业就承揽的项目自行投入资金，派驻自有员工进行项目经营管理，项目盈亏由建筑施工企业自担。联营项目一般为建筑施工企业与合作伙伴就承揽的项目共同投入资金，双方各自派驻项目经营管理人员共同对项目进行经营管理，根据投资比例或协商分担项目盈亏。挂靠项目指挂靠企业借用被挂靠企业的资质证书、营业执照、银行账户等资质，以被挂靠企业名义对外开展业务承揽项目，挂靠企业一般自负盈亏，被挂靠者收取固定管理费或者挂靠费。

二、“联营”挂靠项目产生的原因

我国施行建筑施工企业资质管理制度，资质等级的高低决定着建筑施工企业在建筑市场是否具备竞争优势。由于建筑施工企业资质和企业资产、技术人员储备、已完工程业绩、技术装备条件等为正比例关系，央企、国企相比民营企业有着雄厚的资金和资源，取得高资质的机率更大，时间成本更小。因此，必然导致低资质的民营企业为了能够最大限度的获取施工项目，而选择挂靠大型建筑施工企业下，借用大型建筑施工企业的资质从事建筑施工活动。对于拥有高资质的大型建筑施工企业而言，出借资质可以收取管理费，又不承担项目盈亏风险。另外，选择“联营”挂靠方式还能迅速扩大自身企业规模，拥有高资质的大型建筑施工企业也就愿意挂名并交给下游施工单位进行施工。挂靠企业与被挂靠企业从经济成本核算角度各取所需，挂靠项目自然成为当前建筑市场环境下的产物。此外，有些联营项目，虽然打着联营的名义，但由于被挂靠企业疏于管理，成为名为联营实为挂靠的项目。故，笔者在下文中所述的联营项目，实质为挂靠项目。

三、联营挂靠协议的效力

《建筑法》第26条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”该条款是对禁止挂靠行为的最本质规定。因此挂靠企业借用被挂靠企业的资质承揽项目，挂靠企业与被挂靠企业就此达成的联营协议或者承包协议（以下统称为“合作协议”）因违反法律法规强制性规定而无效。

四、被挂靠企业对外承担赔偿责任后，如何行使救济权利

（一）法律依据 

“联营”挂靠项目下，如因质量不达标，发包人除依据施工合同要求被挂靠企业承担违约责任外，还可依据《建筑法》第66条、《建设工程司法解释（一）》要求挂靠企业就不符合质量标准造成的损失承担连带赔偿责任。连带责任的规定源于《民法典》第178条，“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”因此，基于法定连带责任，被挂靠人对外承担了责任后，可以依据《民法典》第178条规定向挂靠人进行追偿。

（二）内部协议是否适用专属管辖 

建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，但挂靠企业与被挂靠企业之间并不存在建设工程施工合同法律关系，被挂靠企业向挂靠企业追偿损失纠纷的案由不能定性为建设工程施工合同纠纷，而应当定性为企业承包经营合同纠纷或者挂靠经营合同纠纷或者合同纠纷。由协议约定的人民法院或合同履行地或被告所在地人民法院管辖。

案例一：（2020）最高法民辖12号

法院认为：本案属于挂靠人与被挂靠人之间在挂靠过程中履行挂靠协议所发生的争议，并非发包人与承包人、转包人或分包人之间发生的建设工程施工合同纠纷，不适用有关专属管辖的规定，应当按照被告住所地和合同履行地的法定管辖原则确定管辖法院。本案被告住所地位于江苏省镇江市丹徒区，江苏省镇江市丹徒区人民法院对案件有管辖权，其将案件移送安徽省淮北市杜集区人民法院不当。需要指出的是，安徽省淮北市杜集区人民法院在收到江苏省镇江市丹徒区人民法院移送案件后，认为不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，其自行移送不妥。

（三）被挂靠企业向挂靠企业追偿，应证明损失与挂靠企业存在因果关系

内部追责的法律依据系共同侵权情形下，依据各自过错责任比例承担责任。在挂靠项目中，除因施工质量不合格造成对发包人共同侵权外，还有各种复杂侵权情形。比如挂靠人以被挂靠企业的名义使用假章对外签订借款合同、使用假章签订材料采购合同等等。因此，被挂靠企业向挂靠企业追责，首先需要证明挂靠企业存在过错，被挂靠企业产生实际损失的金额以及损失与挂靠企业的过错之间存在因果关系。否则，追偿的主张难以得到审判机构的支持。

案例二：（2020）最高法民终576号

法院认为：关于蔡进华案件所涉律师费4800元、案涉“借款”10479511.9元的利息以及补交税款、罚款、滞纳金4349697.73元是否应由黄建国承担的问题。首先，东方公司主张蔡进华案件所涉律师费4800元应由黄建国承担，但其未提交证据证明该费用与案涉工程有关，其该项上诉请求不能成立。其次，东方公司提交的“借据”载明，案涉所谓“借款”系用于工程施工。东方公司在欠付黄建国工程款的情况下，还主张案涉“借款”10479511.9元的利息应当由黄建国承担，缺乏事实和法律依据。最后，东方公司未提交证据证明，其上诉所主张的补交税款、罚款、滞纳金与案涉工程有关且系黄建国的原因产生或者依法应当由黄建国承担。故对东方公司关于蔡进华案件所涉律师费4800元、案涉“借款”10479511.9元的利息以及补交税款、罚款、滞纳金4349697.73元应由黄建国承担的上诉理由，本院不予支持。

（四）被挂靠企业向挂靠企业追偿的裁审尺度 

被挂靠企业对外承担责任后，向挂靠企业追偿，追偿的比例各地法院裁判尺度有所不同。经检索梳理发现，部分法院认为在共同侵权的情况下，共同侵权人内部应当根据各自责任大小确定责任份额。也有部分法院认为被挂靠企业仅收取管理费，并未获得利润，故应由挂靠企业承担责任。

1.内部追责应当根据各自责任大小确定责任份额

案例三：（2017）黔民终881号 

法院认为：本案中，第四公司作为具有装修资质的施工企业，应当知晓不得出租资质进行招投标的管理规定，其接受王怀云以其名义进行招投标，并收取管理费（工程款的差价），将本应当由其承建的工程转包给没有资质的王怀云，且虽然双方签订合同因违反法律的禁止性规定对外无效，但合同约定的内容双方已经履行，第四公司委派了其员工潘宗炜为现场项目负责人，履行项目经理职责，监督质量安全、进度、文明施工，办理文件往来业务，在整个建设过程中，第四公司没有尽到必要的监督管理；王怀云作为项目的实际施工人，通过行贿潘宗炜的方式，将业主方约定的管材偷换成质量不合格的管材，应对涉案工程的质量问题承担直接责任。结合本案双方当事人的过错及造成质量问题实际情况的因素，酌定由实际施工人王怀云承担70%的责任，违法转包人第四公司承担30%的责任。

2.挂靠企业承担全部责任

案例四：（2021）甘09民终1282号

法院认为：本案争议焦点为袁某是否应当对兴厦建业公司主张的案涉各项费用承担偿还责任。兴厦建业公司酒兴建字［2003］18号《关于接纳铧尖乡袁某同志正式编制为酒泉市兴厦建业有限责任公司第四分公司第一项目部的决定》文件载明，兴厦建业公司任命袁某个人为四分公司经理兼任四分公司第一项目部经理，第一项目部的组织机构由袁某全权任命决定，袁某亦承认四分公司是自负盈亏，相关人员及相应账户由其管理支配，同时袁某也没有证据证实除向兴厦建业公司支付管理费之外还需另行上交利润，基于以上分析，兴厦建业公司虽对袁某委以职务，但案涉工程的人、财、物、施工、安全等管理职责均由袁某承担，案涉工程的利润由袁某享有，兴厦建业公司仅负责处理对外事务并在此基础上收取管理费，兴厦建业公司对四分公司并不具有实质上的管理关系。另外，袁某向兴厦建业公司出具的案涉工程项目授权申请书亦明确载明，袁某为案涉工程的全过程负责人，所引起的责任及纠纷均由其承担。案涉工程实际由袁某管理施工并受益，因此其应对案涉工程质量负有直接责任，因案涉工程存在质量问题产生的损失及费用507343.5元已经生效判决确认由兴厦建业公司承担了给付义务，故兴厦建业公司有权要求袁某向其给付。

案例五：（2022）甘民申1390号 （再审）

法院认为：本案再审审查的焦点问题是袁春林应否对兴厦建业公司主张的案涉各项费用承担偿还责任。根据已经查明的事实，可以确认的是，兴厦建业公司虽任命袁春林为四分公司经理并兼任四分公司第一项目部经理，但该项目部的组织机构是由袁春林全权任命决定的，袁春林也承认四分公司系自负盈亏，相关人员及相应账户由其管理支配，袁春林在诉讼中也无证据证实其除向兴厦建业公司支付管理费之外还需另行上交利润。因此，二审法院认定案涉工程的人、财、物、施工、安全等管理职责均由袁春林承担，利润由袁春林享有，兴厦建业公司仅收取管理费，兴厦建业公司对四分公司并不具有实质上的管理关系，并无不当。

（五）被挂靠企业是否有权依据合作协议收取管理费 

经案例检索可知，虽然合作协议因违反法律规定被认定无效，但被挂靠企业在项目中实施了管理行为，根据公平原则，可依据合作协议约定收取管理费。但也有相反案例认为，合作协议无效，管理费的约定亦无效，收取管理费但并未参与管理，则不予支持。

案例六：（2021）最高法民终663号

法院认为：许荣明向中关村建设公司主张退还的管理费500万元为双方在内部承包协议中约定的承包经营费。虽然内部承包协议无效，协议关于中关村建设公司按结算总额收取3%承包经营费的约定亦无效，但中关村建设公司对案涉工程制定投标文件组织进行投标后设立施工项目部，施工过程中通过派驻项目经理等人员参与施工管理，对案涉工程履行了管理职责，付出了相应的管理成本，参照内部承包协议约定酌情确定中关村建设公司收取工程造价3%的管理费符合公平原则及对双方利益的合理平衡。

案例七：（2020）最高法民终576号

法院认为：关于东方公司请求黄建国按照案涉工程价款的1.2%支付管理费是否有事实和法律依据的问题。黄建国与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是黄建国借用资质所支付的对价。东方公司请求黄建国按照案涉工程价款的1.2%支付管理费缺乏法律依据，本院不予支持。

（六）被挂靠人因出借资质的行政罚款是否可向挂靠人追偿 

经检索发现，审判机构一般认为被挂靠人出资违反法律法规强制性管理规定，行政机关的处罚正是对被挂靠企业出借资质的行为进行的惩罚。因此，该处罚与挂靠人之间并不存在直接的因果关系，而不能向挂靠人追偿。

案例八：（2011）亭民初字第1524号

本院认为：关于原告要求被告偿还被行政处罚的29万元罚金，因原告负有疏于安全管理、非法挂靠、非法转包，对这起事故的发生负有责任，盐城市安监局依法对其经济处罚并无不当，故对原告该诉讼请求本院不予支持。

小 结

挂靠项目是当前建筑市场环境下的产物，既然选择“联营”挂靠的业务管理模式，关键之一就是被挂靠企业与挂靠企业之间的合作协议。合作协议中如何约束挂靠企业，降低被挂靠企业的风险，在于被挂靠企业在项目中是否有话语权，而话语权又与其所承揽的项目来源方、被挂靠企业的品牌价值等相关。但客观地说，即使被挂靠方在合作协议中进行了具体明确约定，由于现行法律明文禁止挂靠行为，合作协议也只是君子协议，一旦被挂靠企业与挂靠企业产生争议，挂靠企业如果选择躺平甚至“背刺”，被挂靠企业只能自己处理剩下的烂摊子。笔者认为，降低挂靠项目给被挂靠企业的风险，就应当将挂靠项目统一纳入企业内部管理，自项目获取之初即需评估项目后续的可实施性，在项目运营过程中除了在项目上派驻自己的项目经理及安全、质量、成本、资料、财务等关键管理人员外，还应当严格落实被挂靠企业的各项管理制度，确保项目的运行能在正常可控的轨道上行使。