金诺法谈｜【直播间翻唱（奏）他人音乐作品的侵权责任（公司篇）之二】直播公司对此类侵权行为的责任承担

（一）对于直播演唱（奏）行为本身的责任承担

虽然主播系直播演唱（奏）行为的直接实施者、上传者，但多数音乐作品的权利人更愿意通过直接起诉直播公司的方式进行维权。那么，直播公司对于直播演唱（奏）行为本身究竟有没有责任呢？讨论此问题，我们首先需要了解直播公司的不同商业模式。因为不同商业模式下，直播公司应当承担责任也不相同，不可一概而论。

根据直播公司在具体直播中所起的功能、所享权利大小、是否参与收入分配、与主播关系等的不同，可将其商业模式分为：单纯提供传播、存储功能的“技术中立型”；与主播建立合作或雇佣关系、参与收入分成、对直播内容进行策划或对其享有知识产权的“利益参与型”。商业模式的不同，直接影响了直播公司就相关直播内容所应承担侵权责任的大小。

1、“技术中立型”可免责或构成共同侵权，承担连带责任。在此商业模式中，直播公司主要提供网络直播技术，不介入直播的具体内容。主播是直播行为的直接实施者，直播内容的决定权属于主播本人。此情形下，直播公司并未利用网络侵害他人著作权，在履行法律规定的注意义务后，对相关直播行为不负侵权者恶人。但是，在《中华人民共和国民法典》第一千一百九十七条规定“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这表明，在此模式下直播公司想要免责需要满足一定条件，如明知或应知主播侵权情况下采取必要措施。不能因为自身未直接实施侵权行为而忽略对于平台管理规范、异议申诉及网络环境审查。否则仍有可能承担连带责任。

以《武汉伯乐爱乐文化传媒有限公司、广州华多网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷民事一审民事判决书》(2021)粤0192民初3358号为例：武汉伯乐爱乐文化传媒有限公司（以下简称“武汉伯乐”）诉广州华多网络科技有限公司（以下简称“广州华多”）称：广州华多（YY直播平台的著作权人即开发运营者）旗下主播在直播活动中多次演唱原告享有著作权的歌曲，侵犯了原告的著作权。而广州华多辩称：YY直播平台仅是技术、信息、资源等服务的提供者，不介入、不控制、也不参与用户直播分享活动，用户（主播）就其直播内容不侵犯他人合法权益负首要责任。且广州华多未对涉案内容做出人工审核、编辑、推荐或修改等改变行为，未将之推荐在YY直播平台的主要页面等能够明显感知的位置，平台也积极采取了预防侵权的合理措施并设置了便捷的程序接收侵权通知，即广州华多已尽注意义务，不应承担侵权责任。

然而，在庭审中法院发现，广州华多于2021年2月4日收到本案诉讼材料后，2021年4月5日仍有一名涉案主播在YY直播平台中演唱案涉音乐作品并播放原版歌曲。虽然广州华多在答辩意见中称其已对案涉用户的直播回放情况进行排查，可见广州华多在明知或应知的情况下并未对被诉侵权行为作出合理的措施，其应承担相应侵权责任。

2、“利益参与型”可能构成直接侵权。此类商业模式通常具备以下一个或多个条件：（1）通过与主播签署协议等方式，取得直播内容的知识产权；（2）参与涉案直播的策划与安排，或干预主播的时间安排、内容选取等以分工合作方式对直播内容具有直接控制权、决定权。此时直播公司便突破了单纯网络服务提供者的角色，具有了互联网直播内容提供者的属性，能够对权利人的著作权构成直接侵犯。

仍以《武汉斗鱼网络科技有限公司与北京麒麟童文化传播有限责任公司侵害作品表演权纠纷二审民事判决书》为例，北京麒麟童在一审中诉武汉斗鱼称其多名签约主播在斗鱼平台中翻唱北京麒麟童享有著作权的歌曲，要求追究武汉斗鱼的侵权责任。而二审法院将北京麒麟童所诉的三种侵权行为进行了细分，认为其诉求中包含了：（1）对于主播本人在直播中翻唱而侵犯著作权之行为，武汉斗鱼应当承担连带责任；（2）由于主播系武汉斗鱼签约主播，双方存在直接劳动关系或者具有特殊的收益分成约定，故武汉斗鱼需对侵权行为承担直接侵权责任。

就诉求（1）而言，法院认为：武汉斗鱼作为直播公司承担侵权责任时，应当具有“应知”或“明知”的过错。作为普通的网络服务提供者不负有事先实质审查义务。由于麒麟童公司未提供证据证明主播直播的过程中产生了直播收益、武汉斗鱼分享直播收益，因此武汉斗鱼不应承担过高的注意义务，不应就主播的行为承担间接连带责任。

而对于诉求（2），法院认为根据证据能够确认涉案主播系武汉斗鱼的签约主播，根据一般网络业务惯例，主播在与直播公司签约后，需接受网络平台的管理和安排，平台对主播的内容具有直接的控制权和决定权。此时，直播公司的性质网络直播内容提供者，抑或与网络主播分工合作共同提供内容，直播公司应当对网络主播直播中发生的侵权行为共同承担法律责任。

通过上述案例可知，当直播公司通过与主播签约等方式参与到直播内容的创作中时，其因直播内容承担侵权责任的风险较高；而直播公司仅仅提供技术支持且尽到了平台应尽的注意义务后，对于内容的侵权责任则大大减轻。当然，在这两种情况之间，还有大量因素可能导致直播公司对相关直播内容的注意义务上升，如在后期对相关内容进行了引流、推介，视频引用的音乐作品知名度较高，平台未设置合理措施防范侵权行为等。直播公司在日常经营中应当明确自身商业模式，合理判断对某类直播内容应尽的注意义务，在平台功能设置中建立不同板块，除对部分有需要的直播内容进行实质审查外，还需针对平台上全部的直播建立较为完善的侵权投诉机制并严格执行，从而避免在此类著作权侵权事件中承担直接或间接的责任。

（二）信息网络传播权侵权行为的责任承担

上文说到，信息网络传播权侵权之控常常伴随着直播时翻唱（奏）他人音乐诉讼出现，且更倾向于与向直播公司追责。但直播公司通常主张适用“避风港原则”，即认为直播公司作为网络服务提供者，当满足《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第二十至第二十三条规定的情形时，不应承担著作权侵权责任。那么对于将直播时翻唱（奏）他人音乐作品的音视频录像、存储后供人随时观看下载的侵权行为，直播公司是否应该承担责任呢？

对此，笔者搜索了淘宝直播平台、Bilibili直播平台、斗鱼直播平台的《主播协议》，发现在这些头部主播公司平台上，面向普通注册用户的平台协议里基本都要求用户同意将直播成果相应的知识产权授予直播公司及其关联方，直播公司有权对其进行转授权、修改、再创作、传播、储存等一系列权利。

参看《武汉斗鱼网络科技有限公司与中国音乐著作权协会著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书》(2019)京73民终1384号案例：中国音乐著作权协会（以下简称“音著协”）一审起诉武汉斗鱼称：武汉斗鱼签约主播在直播中播放了音著协享有著作权的歌曲，并录制直播视频保存在斗鱼直播平台上，观众可以登录斗鱼直播平台随时随地进行播放观看和分享。对此，音著协就斗鱼直播存储并供人随时播放下载该视频的行为提起诉讼，要求武汉斗鱼承担侵犯信息网络传播权的责任。

此案中，武汉斗鱼辩称：“主播为涉案视频的作者且视频是由主播制作并上传自动保存于平台上，武汉斗鱼没有参与创作涉案视频，仅提供信息存储服务。且已在事前进行合理审查，事后采取合理措施，平台未获益且没有获益可能。虽然武汉斗鱼享有相关视频的知识产权，但系通过合同转让行为取得，不构成侵权。”

对此，法院明确道：主播不应是本案被诉侵权行为的侵权主体。原因（1）虽然主播是视频的制作者和上传者，但并不享有对这些视频的知识产权和所有权。根据武汉斗鱼提交的《斗鱼直播协议》，主播在直播期间产生的所有成果均由武汉斗鱼享有全部知识产权。所以根据权利义务相一致的原则，既然武汉斗鱼是这些成果的权利人，享有相关权益，其自然应对因该成果产生的法律后果承担相应责任。（2）武汉斗鱼并不是通常意义上的网络服务提供者，其不符合“避风港原则”中“仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务”的主体要求。通过《斗鱼直播协议》，武汉斗鱼已成为涉案视频这一成果的权利人，涉案视频在其服务器中存储、在其控制下向公众传播，故武汉斗鱼应当对涉案视频存在侵权内容承担责任。而由于武汉斗鱼在本案中的性质是直接侵权人，所以其在收到权利人通知后是否删除了涉案视频、与主播之间就涉案视频是否存在收益分成，不影响侵权行为的认定、不影响侵权责任的承担。

当然，对于满足“避风港原则”主体条件的公司而言，其通过适当举证、尽到合理义务后能够免除侵权责任。以《广州荔支网络技术有限公司、广州齐鼓文化传播有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷民事二审民事判决书》(2021)粤73民终6106号为例，广州齐鼓文化传播有限公司（以下简称“广州齐鼓”）在一审中诉广州荔支网络技术有限公司（以下简称“广州荔支”）称：某主播将跟唱音频《寄明月》（广州齐鼓享有著作权）的音频上传发布至广州荔支经营的“荔支平台”，该平台其他用户可对该音频进行搜索收听、下载。在一审中已认定广州荔支侵权的前提下，广州知识产权法院在二审中推翻了一审法院的认定，改判荔支不构成侵权。

在本案中，广州荔支提交了《荔枝服务协议》，明确标示“荔枝”平台为信息存储空间，且该信息存储空间是为服务对象所提供，其为提供信息存储空间服务的网络服务提供者。在该平台存储的案涉音频显示有主播昵称、波段号等信息，主播运营页也明确载明音频上传主播的昵称及手机号码。因此，法院认可荔支公司仅为信息存储空间服务提供者，且其及时删除了被诉侵权歌曲，尽到了合理注意义务，即主观上并不存在过错。在未能证明其对主播侵权行为提供帮助的情况下，不需就其提供信息网络存储空间行为向齐鼓公司承担赔偿责任。

上述两案例中均为主播对直播内容进行录制，存储在平台上后供网络用户播放下载，但直播公司在这一侵权行为中的所应承担的责任却大不相同。本质上，直播公司对相关音视频所享有的权利大小直接决定了其所应承担的义务大小。海量的注册用户以及直播本身的随时性、瞬时性，使得直播公司对每一条直播内容做实质审查的工作面临巨大挑战，但以“武汉斗鱼与音著协的信息网络传播权纠纷案”中法官的论述来讲：既然武汉斗鱼与直播方约定所有成果的知识产权及相关权益均由武汉斗鱼享有，那么当然应对直播成果的合法性负有更高的注意义务和审核义务。况且，海量用户的存在还会带来巨大的影响和收益，武汉斗鱼不应一方面享受利益，另一方面又以直播注册用户数量庞大及直播难以监管而逃避审核、放弃监管，放任侵权行为的发生，拒绝承担与其所享有的权利相匹配的义务。

这再一次提示直播公司对于自身商业模式的精准定位，如通过协议的方式获得了平台下所有的直播成果的知识产权，那么应当投入审核管理成本，同步建立与之匹配的审核措施来防范侵权。如仅作为信息存储空间，则应当在用户注册时按照法律规定审核其身份信息，以防为不法分子提供侵权平台。