金诺法谈 | 上市培育系列文章（七）尽职调查篇——土地使用权出资的核查要点

笔者在上一篇文章（前文回顾：上市培育系列文章（六）尽职调查篇——实物出资的核查要点）中已经介绍了股东实物出资的核查要点，本文将继续介绍非货币出资中的另外一种形式——土地使用权出资的核查要点。

No.1土地使用权出资法律依据

现行《公司法》第二十七条和新《公司法》第四十八条均规定股东可以土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。

由此可见，现行《公司法》和新《公司法》均对土地使用权可以作为公司股东的出资形式进行了确认。在实践中，土地使用权一般分为土地划拨和土地出让两种形式。 

No.2土地使用权出资的注意事项

股东用于出资的土地使用权应为其自身合法所有且不存在权属争议，股东使用土地使用权出资时应办理变更手续转移至公司，并实际向公司交付该土地。

土地使用权出资的重点在于用于出资的土地使用权的性质，我国土地主要分为国有土地和集体所有土地。集体所有的土地用于出资，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十条的规定，应当持有关批准文件向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准，涉及占用农用地的还应当办理农用地转用审批手续。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第八条的规定：“出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”同时，我们可参考最高院的一司法案例的裁判观点：

案件名称：海南三亚国家级珊瑚礁自然保护区管理处与周春梅、三亚中海生态旅游发展有限公司股东出资纠纷案（2016）最高法民再87号

法院观点：案涉出资土地系国有划拨用地，依据《中华人民共和国土地管理法》等相关法律法规，划拨土地使用权只能用于划拨用途，不能直接用于出资。出资人欲以划拨土地使用权作为出资，应由国家收回直接作价出资或者将划拨土地使用权变更为出让土地使用权。在司法实践中如果划拨土地使用权存在的权利瑕疵可以补正，且在法院指定的合理期限内实际补正的，可以认定当事人以划拨土地使用权出资的效力。但能否补正瑕疵的决定权在于土地所属地方政府及其土地管理部门，人民法院判断出资行为的效力应以瑕疵补正的结果作为前提，即人民法院应当在诉讼过程中给当事人指定合理的期间，由其办理相关的土地变更手续，并视变更手续完成的结果再行作出判决。因案涉出资土地系划拨用地，当事人未能在本院指定的合理期间内办理土地变更登记手续，故周春梅、中海公司请求将案涉土地办理过户登记至中海公司名下，没有法律依据，本院不予支持。

由此可见，最高院的上述案例确定了以下观点：法律规定划拨的土地使用权只能用于划拨用途，不能擅自进入市场流通，不能直接作为出资。但在司法实践中，如出资人已约定将划拨土地使用权作为出资设立公司，工商行政管理部门已经办理了登记，人民法院在诉讼过程中可责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续。已经实际补正的，可以认定当事人以划拨土地使用权出资的效力；逾期未办理的，应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

No.3土地使用权出资的IPO核查要点

在IPO审核中，土地使用权出资主要关注土地使用是否合规，发行人生产经营使用土地应当符合国家有关土地管理的规定，发行人的土地使用、土地使用权取得方式、取得程序、登记手续、募集资金投资项目用地取得是否合法都是核查要点。在此，笔者结合新疆交建IPO问询问题及回复要点进行介绍。

问询问题：招股书披露，2013年，发行人控股股东新疆国资委通过国有划拨土地作价出资入股、划拨昌吉州公路桥梁公司股权作价出资入股、以及货币资金 的方式缴足剩余11,994.93万元的出资额。其实收资本全部到位的时间超过自公司成立之日起2年。请保荐机构、发行人律师核查并披露：（1）发行人设立及股东历次增资的资金来源；历次出资是否符合当时法律法规、规范性文件关于出资等的相关规定；是否构成出资不实或虚假出资；是否存在纠纷或潜在纠纷。

回复要点：

1、2011年12月22日，新疆维吾尔自治区人民政府出具新政函[2011]355 号《关于新疆交通建设（集团）有限责任公司国有划拨土地使用权作价出资（入 股）的批复》，同意将交建有限8宗工业用地（其中4宗位于乌苏市，4宗位于 乌鲁木齐市）委托具备相应资质的土地估价机构进行土地评估，土地估价报告报 自治区国土资源厅备案，按照评估价值出资（入股）注入交建有限，股权由新疆 国资委持有，并由新疆国资委代表新疆维吾尔自治区人民政府行使出资人权利。

2、2012年4月6日，新疆维吾尔自治区国土资源厅出具新国土资函[2012]514 号《关于新疆交通建设（集团）有限责任公司企业改制土地估价结果备案和土地 资产处置的复函》，对新疆国地评估公司（2012）（估）字第002号《土地估价 报告》和新源信2012（估）字第003号《土地估价报告》的评估结果予以备案， 同意根据新政函[2011]355号《关于新疆交通建设（集团）有限责任公司国有划 拨土地使用权作价出资（入股）的批复》，对改制涉及乌鲁木齐市、乌苏市原国 有划拨土地8宗用地，按原用途以国家作价出资（入股）方式投入交建有限经营 管理。

3、2012年5月24日，新疆国资委出具新国资产权[2012]150号《关于新疆交通建设（集团）有限责任公司国有划拨土地使用权作价出资的批复》，同意将 8宗国有划拨土地（土地面积合计134,340.34平方米）以评估总价71,568,909.36 元作价出资（入股）交建有限，计入国家资本金。

4、交建有限本次增加实收资本119,949,267元的出资来源共分为三个部分，分 别为新疆国资委以国有划拨土地使用权作价出资（入股）、以昌吉州公路桥梁工程公司净资产作价出资以及以货币资金出资，其中，货币资金来源于交建有限的分红。根据上述规定，交建有限本次增资时，新疆国资委以国有划拨土地使用权作价出资（入股）、以昌吉州公路桥梁工程公司净资产作价出资以及以货币资金出资，除实收资本全部到位的时间超过自公司成立之日起2年外，符合当时法律法规、规范性文件关于出资的相关规定，不构成出资不实或虚假出资，不存在纠纷或潜在纠纷。

从上述IPO案例中可以看出，发行人使用划拨土地使用权出资需要得到相关政府部门的批复，对土地使用权进行评估并由国资委审批同意作价入股。笔者认为，划拨土地使用权出资未经相关部门批准或未及时变更为出让的，将会导致公司出资不实，对IPO构成实质障碍。