新型冠状病毒感染的肺炎疫情防疫期间建设工程各方应注意法律问题

2019年末，武汉首发的新型冠状病毒感染的肺炎疫情迅速蔓延至全国，截止2020年2月2日，全国累计确诊病例17205例，疑似病例21558例，其中天津确诊病例48例。为防止疫情扩散，各级政府迅速采取了一系列紧急防控措施，2020年1月20日，国家卫健委发布2020年第1号公告，将本次疫情纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。2020年1月24日零时起，根据《天津市应对新型冠状病毒感染的肺炎应急预案》，天津市启动重大突发公共卫生事件一级响应。本次疫情及各级政府采取的紧急措施将不可避免的给建设工程的招投标、施工及商品房交付等带来一系列影响，金诺律师就建设工程各方急需解决的法律问题及采取的措施做如下建议，供各方参考。

一、新冠疫情造成的工程不能正常施工能否认定为不可抗力

根据《中华人民共和国民法总则》（以下简称为《民法总则》）第180条及《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第117条之规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，通常包括自然灾害，政府行为及社会异常事件等。就本次疫情，政府相关防控措施均是紧急颁布：2020年1月20日，国家卫健委2020第1号公告将本次疫情纳入甲类传染病的预防、控制措施；2020年1月24日零时，天津市启动重大突发公共卫生事件一级响应；2020年1月28日天津市住房城乡建设委下发《关于做好我市建筑工地疫情防控工作有关问题的通知》，更是明确规定“本市在建建筑工地，除因施工安全需要不能停工的和涉及疫情防控必需、抢险、抢修项目以外，按照我市重大突发公共卫生事件一级响应预案和市疫情防控指挥部的要求，一律推迟开复工时间。具体开复工的时间，按照市突发公共卫生事件应急响应和市统一部署安排，另行通知。”2020年1月31日，天津市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作指挥部发布《关于本市延迟企业复工和学校开学的通知》，要求“本市区域内除涉及保障城乡运行必需（供水、供电、油气、通讯、公共交通、环保、市政环卫等行业）、疫情防控必需（医疗器械、药品、防护用品生产运输和销售等行业）、群众生活必需（超市卖场、食品生产、物流配送等行业）和其他涉及重要国计民生的相关企业之外，其他类企业暂不复工。”本次新冠疫情的爆发没有任何征兆，建设单位各方没有提前预见并采取防范措施的可能，结合客观事实、政府防控规定及措施、2003年非典疫情司法判例（大部分认定为不可抗力，但亦有认为非典对具体合同执行影响不大没有认定为不可抗力的案例）、目前法学界主流观点，特别是天津市住建委《关于做好我市建筑工地疫情防控工作有关问题的通知》关于停工的明确规定，金诺律师认为，如果工程系因本次疫情致使不能正常施工，应当认定为不可抗力，义务方免除相应责任。

二、发生不可抗力是否不承担任何违约责任

发生不可抗力并非绝对免责，主张免责权应注意以下问题：1、首先要判断是否因不可抗力导致施工合同不能履行。如本次疫情发生在2020年春节期间，合同工期中通常已考虑春节停工因素，该期间停工不应认定为不可抗力停工。另天津市目前处于冬季施工阶段，某些工程本就不在正常施工期间，该部分停工也应当予以酌减。2、如施工单位原因工期延误期间发生不可抗力的，不能免除责任。按照施工合同约定在本次疫情政府全面管控停工前项目应当竣工，但因施工单位施工组织不力等原因导致工期拖延，在此期间爆发新冠疫情，按照《合同法》第117条规定，施工单位迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。需要注意的是，对于工期延误期间遭遇本次疫情的工程项目，对延误系由建设单位还是施工单位造成的原因判断至关重要，需根据现场环境、施工手续办理、天气、施工组织、劳动力安排、工程款支付、设计变更等因素综合分析。同理，如建设单位原因导致工期延误且工期延误期间发生不可抗力的，其违约责任亦不能免除。3、因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明，否则就扩大的损失不能免责。具体而言，包括开发商对业主的延期交付通知，施工单位对建设单位不能及时施工的通知，供货单位对采购单位不能按时供货的通知等等。若义务方未及时履行通知义务，对于因此造成对方的损失没有免责权。4、不可抗力发生后，应当采取适当措施防止损失的扩大，否则就扩大的损失不能免责。如施工单位在不能复工期间应当就民工聘用、材料采购、机械租赁等采取合理的控制措施，不能放任损失扩大。

三、发生不可抗力损失的承担

一旦发生不可抗力导致工程不能正常施工，必然发生人工、机械等费用的增加，甚至因工期延长原材料价格也会发生较大变化，上述损失应由哪方承担呢？以天津市通常采用的《天津市建设工程施工合同》（JF—2017—068）为例，除非专用条款另有约定，否则按照通用条款第17.3.2条规定：不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。如本次疫情持续时间较长，关于损失的承担将会是未来建设单位与施工单位争议的焦点，各方应提前做好相关准备。

四、建设单位应当采取的具体措施的建议

1、如果建设单位为开发商，且因本次新冠疫情造成不能按期交付房屋，须及时通知业主，并说明不能按期交付的具体理由，建议通知附《关于做好我市建筑工地疫情防控工作有关问题的通知》等文件规定。2、注意停工文件、通知等的搜集及保留。包括但不限于国家卫建委2020第1号公告、天津市启动重大突发公共卫生事件一级响应的通知、天津市住建委《关于做好我市建筑工地疫情防控工作有关问题的通知》、《关于暂停政务窗口线下服务全面实行“网上办理 不见面审批”有关工作的通知》、天津市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作指挥部《关于本市延迟企业复工和学校开学的通知》、建设及房屋主管部门通过书面、邮件、微信等方式发送的相关通知以及未来国家及天津市发布的其他相关规定，作为不可抗力的证据。3、注意工程资料中须有因新冠疫情、工程需按《关于做好我市建筑工地疫情防控工作有关问题的通知》等规定停工的记载，该工程资料包括监理日志、监理周报、监理月报、施工日志、联络函及会议纪要等。上述资料均为因不可抗力导致施工合同无法正常履行的证据，如无法举证，可能因证据不足致使无法因不可抗力免责。4、注意提前做好民工返程安排。根据《关于做好我市建筑工地疫情防控工作有关问题的通知》的规定，对已返津人员要进行登记，并立即向属地防疫部门报告，按属地防疫部门要求采取隔离观察等相应措施，按照相关规定做好疫情防控工作。按目前的实际执行，返津人员通常需要隔离14日，如复工时才要求返津，加上隔离日实际开工时间会继续延长。因此建议根据天津市届时的具体规定考虑隔离因素，适时安排民工返津。

五、施工单位应当采取的具体措施的建议

对于施工单位而言，当前应启动如下两个方面的工作安排：1、新冠疫情防控工作安排：施工单位的施工现场属于劳动密集型的场所，施工工人的直接归属管理职责属于施工单位，因此要严格按照工程所在地新冠疫情防控的具体要求，制作周密的新冠疫情防控方案，及时启动各项疫情防控措施，做好新冠疫情防控工作。2、暂停施工措施下施工合同履行安排：政府明令要求暂停施工的工程项目，施工单位履行施工合同的客观条件发生了重大变化，而导致客观条件变化的疫情影响因素应能认定为不可抗力。基于不可抗力影响，施工单位对于施工合同的履行主要有如下权利：一是施工合同的解除权。根据《合同法》第94条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的可以解除合同。按照目前新冠疫情的实际情况，疫情的发展趋势尚不明朗，国家层面及各地政府对于工程停工的相关管控措施持续时间也不能明确，故在近期尚难认定新冠疫情的影响已经致使不能实现合同目的。但随着新冠疫情的发展及管控措施的升级，不排除日后出现致使合同目的不能实现的情形。二是要求工期顺延的权利。此实际为施工单位因不可抗力影响导致工期违约的责任免除权，法律依据为《合同法》第117条及《民法总则》第180条。施工单位依据新冠疫情下各项影响工期的政令、举措，有权要求建设单位相应顺延工期，行权方式可以采用向建设单位提交顺延工期申请、签署顺延工期签证乃至提起工期索赔的方式。三是费用求偿或索赔的权利。受政府明令停工的影响，施工单位会产生人员窝工、施工机械、设备闲置、已完成工程照管、清理和修复等多方面的费用损失，施工单位可以根据相关法律、法规规定以及与建设单位签订的施工合同之约定，向建设单位提出费用求偿或索赔。现阶段，施工单位就施工合同的履行应作如下筹备及安排：（1）持续关注、收集国家及地方有关影响所承建工程施工的政令，尤其是关乎所承建工程停工、复工的政令文件，为日后适用不可抗力提供充分的依据。（2）全面检视与建设单位所签订的建设工程施工合同，落实合同约定的不可抗力条件下的责任分担内容及自身的权利、义务。（3）对于新冠疫情导致停工造成的影响后果，依据所签署的施工合同约定的程序向建设单位提出工期顺延、费用补偿等权利主张。需要特别注意行使上述权利主张的具体形式，应严格按照合同约定的方式、步骤、时限，特别是采用商请相应签证或采用索赔的方式，尤需严格按照合同约定的程序进行，以保证相应权利主张的有效性。（4）收集、保存新冠疫情期间有关停工、复工及停、复工造成经济损失的工程资料，包括监理资料、施工日志、联络函、洽商单、工程指令、通知、会议记录、会议纪要、往来函件、电子邮件等。同时，规范、完善对于停、复工影响发生的费用支出的相关文件、票据等资料。（5）应采取有效措施防止不可抗力情形下的扩大损失，前文已有阐述，此不赘述。

上述金诺律师为建设工程各方应对本次新冠疫情涉及法律问题的意见和建议并非正式法律意见，仅供各客户参考。另就本次疫情对商业租赁等其他房地产业务造成的影响等相关热点问题，金诺律师将陆续发表相关观点。欢迎客户及各界人士评判指正！

金诺律师事务所房地产业务部

2020年2月3日