以案释法丨企业“避冠”复工巧遇最“佳”员工

随着新冠肺炎疫情的扩大，国务院、人社部和地方各级政府部门相继出台了一些延长假期、延迟复工等相关政策法规，很多企业也持续处于停工停产的状态。截至本文发布之日，天津市仍未出台明确具体的复工日期，如何处理好劳企间关系，已然成为社会关注的焦点。为便于企业更好的落实运用各项政策规定的实施，律师拟定下述与企业复工密切相关的案例问题，以案释法，协助企业平稳度过“复工难关”。

案例简介

大前提：假设天津官方通知的复工日期为2020年2月18日

劳动者：胖竹

用人单位：恒远公司（非医疗或重要民生行业  滨海新区企业）

特别提示：本故事情节纯属虚构，如有雷同，实属巧合。

Part 1 劳动合同的订立

1、拟录用员工为确诊人员或疑似人员，公司可否撤回录用通知？

2020年1月14日，胖竹到恒远公司面试，公司于2020年1月18日向他发送了offer，告知胖竹2020年2月20日来公司报到，胖竹电子邮件回复公司表示同意并将按照公司要求报到。

胖竹收到后offer异常激动，于是去了宝坻百货大楼血拼，数日后顿感身体不适，乐极生悲。2020年2月6日，胖竹通知公司自己因发烧被隔离无法按期报道。恒远公司认为胖竹不靠谱，想要撤回录用通知书，是否可行？

NO！

恒远公司向胖竹发出录用通知书是要约，胖竹电子邮件回复构成承诺，双方合同关系已经成立，公司不能单方撤销录用通知。

建议公司与胖竹协商变更入职日期，如胖竹因身体原因短时间确实无法到岗，则应征求胖竹的同意，双方协商作出解除或终止的意思表示。

法律依据：参见《合同法》第十八、十九、二十条。

2、疫情期间，员工的试用期是否可中止或延长？

胖竹顺利通过面试，到恒远公司准备大干一场，双方约定试用期自2020年1月16日至2020年2月15日。胖竹万万没想到赶上了新冠疫情，当试用期与疫情期相撞，怎么办，在线等？

目前疫情相关政策法规，对试用期顺延、中止暂无明确指导，律师认为，根据《劳动合同法》规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，因此，恒远公司并不能延长胖竹的试用期期限。

但鉴于春节假期延长、又遇上疫情延迟复工，公司恐无法全面测评胖竹的工作能力和工作表现，为了降低企业用工风险，建议双方可签署《试用期中止协议》，协商确认试用期的中止及重新起算时间。

法律依据：《劳动合同法》第十九条、《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题实施细则》第十三条

Part 2 劳动合同履行和变更

1、企业复工后，员工未到岗，工资如何支付？

1）胖竹春节期间至沈阳探亲，因受交通管控的影响，2020年2月14日才返津到家，而恒远公司按照官方指示2020年2月18日复工，胖竹按要求应自行隔离后才可返岗工作，胖竹工资怎么发？

如胖竹能远程在家办公，居家办公期间可视为胖竹提供了正常劳动，公司应按照劳动合同约定向胖竹支付工资；如胖竹如不具备远程、分散办公条件，公司可引导胖竹请休事假、年假，并按公司规定办理请假手续，待遇由双方协商确定。

法律依据：《天津市人力资源和社会保障局关于天津市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系处理指南》第一条第（五）款、《滨海新区人社局发布新冠肺炎疫情防控期间新区企业复工指引》第十三条

2）胖竹根据公司安排在家办公，但胖竹作息不规律，2020年2月15日、16日（休息日）胖竹突然工作热情爆满，拟写虚拟项目策划方案，但因没有实际成果也未与领导沟通。胖竹被自己的工作热情所感动，能否向公司主张上述两天的加班费？

公司应自行核查是否存在“加班审批”制度，如存在相应制度且制定程序合法且由胖竹签收确认过，则不需向胖竹支付加班费；如公司不存在“加班审批”制度，胖竹需对加班事实提供进行证据，否则公司有权不予支付加班费。

法律依据：《劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条

2、因疫情影响导致生产经营困难的企业，能否安排劳动者轮岗轮休？工资如何发放？

恒远公司因疫情已无力经营，老板得知国家鼓励企业采用轮岗轮休、调整薪酬的形式降低用工成本，于是强行全体人员从即日起轮岗轮休，胖竹若作为法务总监，如何向公司提出建议？

公司需与全体人员协商一致才能变更劳动合同：（1）有基层工会组织的，需要将调整方案告知工会、征求意见；（2）没有工会组织的，应积极获得所属地劳动行政管理部门的指导或建议，不可径行安排调岗调休；（3）可采取电话会议、视频会议、有效的电子邮件、EMS邮寄送达的方式通知员工，并注意收集员工反馈信息，保存相关证据。

法律依据：《滨海新区人社局发布新冠肺炎疫情防控期间新区企业复工指引》:第五条第17、18款。

3、疫情期间，非三类（新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者）员工的医疗期如何计算？

胖竹虽然年纪轻轻，但身体素质低下，经常生病连续请休病假，根据胖竹的入职时间确定其医疗期为三个月。作为公司资深HR，针对以下情况，你该如何计算胖竹的医疗期呢？

1）胖竹自2019年11月开始连续请休病假，医疗期至2020年2月1日届满。胖竹得知2020年春节假期延长至2月2日，则胖竹的医疗期是否顺延？

不予顺延，按自然日天数正常计算，即2月1日届满。

2）胖竹自2019年11月开始连续请休病假，医疗期至2020年2月10日届满。新冠疫情使得企业延迟复工，则胖竹的医疗期是否顺延？

如胖竹在延迟复工前所提交的病假手续（如假条请休至2月11日）超过或与企业复工日期重合的，则胖竹医疗期无需顺延，仍于2月10日届满。

如胖竹在延迟复工前所提交的病假手续（如假条仅至2月5日）不足以达到医疗期届满的期限，则在胖竹未继续提交病假手续的情形下，2月3日起不应再连续计算胖竹的医疗期。此时，公司应询问胖竹是否继续请病假，如胖竹继续请休病假，则应继续提交符合公司要求的病假手续，如胖竹不继续请病假，公司可以安排胖竹居家办公，如不能居家办公可安排胖竹请休事假、年假，并办理相应的请假手续。胖竹的剩余的5天医疗期应在累计6个月内休完。

法律依据：《劳动部关于贯彻<用人单位职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》：第一条第2款。

Part 3 劳动合同的解除和终止

1、疫情期间，公司可否与劳动者解除劳动合同？

1）胖竹为新冠疫情疑似肺炎患者，收治于光明酒店统一隔离，恒远公司按照政府指导于2月18日复工，胖竹无法到岗提供劳动，公司考勤制度规定“旷工3日属于严重违反公司规章制度可解除劳动合同”，故公司能否以旷工违纪处理？

NO!

公司不仅不能解除，还需向胖竹按照劳动合同约定全额支付在此期间的工作报酬。

法律依据：《天津市人力资源和社会保障局关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第一条。

2）胖竹自幼体弱多病，胆小怕事，自疫情发生以来一直处于“家里蹲”的状态，从未出门一步。恒远公司按照官方指示2020年2月18日复工，并通知员工返岗，承诺为员工提供防疫保障。胖竹忧心公司人多风险高，多日拒绝返岗也不请假，公司人力总监多次亲自劝说，胖竹仍爱答不理，并扬言“反正你也不敢拿我怎么样”。总监很生气，后果很严重：“公司要与你解除劳动合同”。胖竹问“公司敢吗？”

敢！

胖竹不受疫情防控等相关措施影响又不愿复工，公司已经进行多次劝导，但其仍不返岗且无非正当理由拒绝返岗，公司可依据《劳动合同法》和公司规章制度的相关规定，对胖竹做出旷工处理，符合解除条件的，经工会同意后可解除劳动合同。

但提示公司，做出违纪处理时，需要保存相关证据材料：如向劳动者发送的《返岗通知书》及邮寄签收凭证、书面工作指令、员工拒不返岗的录音、微信截屏等，避免发生争议。

法律依据：《劳动合同法》第三十九条

3）胖竹复工3日后，感觉身体不适，出现发热、四肢无力等症状，公司得知后要求胖竹配合测量体温并安排其去医院就诊，但胖竹认为自己没事，拒绝配合公司送医、检测、隔离等措施，公司能够与胖竹能否解除劳动合同？

如果胖竹拒绝接受检疫、强制隔离、治疗的行为情节严重构成犯罪依法被追究刑事责任的，公司可与其解除劳动合同；如胖竹的行为情节较轻，尚未构成犯罪，如其不服从管理，在有关机构采取医学措施时不予以配合，或阻碍应急处理工作人员执行职务，其行为严重违反了用人单位的规章制度规定，用人单位可以依据规章制度做出处理甚至与其解除劳动合同。

法律依据：《劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件》第一条

4）胖竹自入职以来，在恒远公司研发部研究“母猪产后护理”业务，因为疫情的影响，导致该研发部门被撤销，公司能否与胖竹解除劳动合同？

胖竹所在部门被撤销，公司应当先与胖竹协商调岗，协商一致的，可以变更劳动合同。无法达成一致的，双方可协商解除劳动合同，公司按规定向胖竹支付经济补偿。

在公司能够举证证明部门取消系基于“新冠疫情”不可抗力因素影响，导致双方劳动合同无法继续履行的前提下，双方对于变更劳动合同未达成一致的，公司可提前三十日以书面形式通知胖竹，或者额外支付胖竹一个月工资后，解除劳动合同并经济补偿。

法律依据：《劳动合同法》第四十条第（三）款、《劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知》第二十六条

2、疫情期间劳动合同期满，用人单位可否终止劳动合同？

胖竹与恒远公司签订的第一次固定期限劳动合同于2020年2月6日到期，但胖竹老公被确认为新冠肺炎患者，胖竹因系密切接触者而被隔离，恒远公司可否与胖竹终止劳动合同？

NO!

公司应当顺延胖竹的劳动合同至医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。同时提示公司，劳动合同到期终止，公司不再续签的，还应向胖竹支付经济补偿。

法律依据：《天津市人力资源和社会保障局关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第一条