疫情期间，灵活用工为企业开辟用工新思路

一、“灵活用工”为何成为热点话题 

2020年的春节假期期间，突然来袭的新冠肺炎疫情，一度使我国经济陷入停摆，大部分企业采取了延期复工的方式以阻止疫情扩散。延期复工期间，企业一方面无法正常开展业务，营收成为难题，另一方面员工薪金、租金等成本问题加剧了企业的运营负担。如何开源节流，减轻企业压力，成为近期企业和律师界讨论的热点问题。

2月7日，人社部等四部门联合发布《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》，提出企业应当灵活处理疫情防控期间的劳动用工问题，通过灵活用工措施，如员工在家使用电话、网络等方式办工，或采取错时上下班、弹性上下班等方式完成工作任务。这些用工措施不同于我国以往的传统用工形式，推动了企业用工理念转变，给企业提供了用工新思路。

何谓灵活用工？灵活用工包含哪些形式？在我国尚无定论。以往在讨论灵活用工问题时，通常将灵活用工与传统的全日制用工形式相区分，认为灵活用工包括劳务派遣、劳务外包、非全日制用工、兼职、实习生等。而在疫情环境下，出现了一些新的灵活用工方式，如缩短工时、居家办公、轮岗轮休、共享员工等。

笔者认为，灵活用工不仅是一种应急措施，更是未来的用工趋势。灵活用工的概念不应过于局限，凡是能够及时的应对企业生产方案调整，有效为企业减负的用工形式，均可以称之为灵活用工。本文将基于这一观点，重点分析在疫情期间能够有效缓解企业压力的用工措施，并分析其优缺点及法律风险与企业实操要点。

二、在疫情背景下梳理灵活用工的种类和优缺点 

1.居家办公、错时上下班、弹性上下班

人社部等四部门《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》中，建议企业安排员工居家办公、错时上下班、弹性上下班等方式，以有效防控疫情，同时减少受疫情影响带来的损失。

居家办公一般指员工在家通过网络、电话等形式完成工作任务的办公方式。这种方式适用于新媒体从业者、电子商务、销售行业等工作性质对于互联网的依赖程度较大，对于工作环境和办公设备要求不高的职业群体。

错时上下班是发达国家大中城市普遍采用的做法，我国目前也有部分企业采取这种做法，错时上下班能够有效的提高道路资源利用率，减少道路拥堵和人员密集接触。

弹性上下班指员工累计工时达到制度规定的前提下，工作日内有一部分时间由员工自行安排和选定上下班时间，并保证总工作时间符合制度规定。

优点：采用以上方式，可以有效缓解有用工需要，且有足够的在职员工，但由于当地政策管控，不能复工或不能全面复工的企业的压力，能够提高员工积极性，维持企业特殊时期的正常的运转。

缺点：对于企业的管理水平有较高要求，要求企业能有有序分配和管理员工办工和上下班事宜。对生产制造业、服务行业等无法居家办公的企业，此类灵活用工方式难以解决企业短期内人员冗余的困境。

2.轮岗轮休、缩短工时、待岗

人社部《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》中，鼓励企业通过协商民主程序与职工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位。

轮岗轮休是指企业部分岗位员工轮流上班、轮流休息，按照排班表完成工作任务，具有随机性和变化性。

缩短工时是指在特殊条件下从事劳动和有特殊情况时，如工作量或任务量大幅度降低，在保证完成生产和工作任务的前提下，企业根据实际情况决定缩短工作时长。

待岗是指企业因生产经营困难等因素，暂时不能按照劳动合同约定提供部分劳动岗位，员工不需要上班、领取生活费的情形。

优点：企业能够根据自身情况制定整体方案，统筹调配员工，对于企业整体经营和规划有很大助益，企业能够根据生产经营需要及时调整方案，积极发挥企业用工自主性，有效减轻企业负担。

缺点：操作程序较为复杂。这些用工方式会直接影响员工的薪酬待遇，且涉及员工数量较多。企业应提前制定方案，并按照法律法规和企业规章制度要求，履行民主程序，或者与员工、工会或职工代表进行协商，达成书面一致意见后方可实行。

3.安排员工休年休假、调休

《天津市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系处理指南》中指出，延迟复工期间，企业不得强制职工休带薪年休假。延迟复工停工停产在一个工资支付周期内的，企业应当按劳动合同约定的工资标准支付职工工资，也可以与职工协商，优先使用带薪年休假，但不得强制。北京、上海等地还放宽政策，允许企业与员工协商后进行休息日调休。

优点：此类方式适用于延迟复工期间暂无用工需要，或者由于工作性质、工作方式等因素无法居家办公的企业。企业在延期复工期间员工没有提供劳动，但根据法律规定在一个工资支付周期内企业应按照劳动合同标准为员工发放工资，给企业带来较大压力。通过与员工协商一致，将延迟复工期间视为员工的年休假或调休，有助于企业在复工后集中力量发展业务。

缺点：为减少劳动争议，企业需要与员工就休假问题达成一致意见，如果员工明确表示不同意优先使用带薪年休假，则企业不得强制。并且当下处于特殊期间，员工分散，企业与员工协商存在一定困难。

4.新兴方式：共享用工

进入二月以来，一些因疫情影响不能复工的诸如餐饮、旅游、交通类等线下服务型企业面临资金链断裂的困境。与之相对，由于大量员工不能上班，且不愿出行，导致日常生活类线上消费需求迅速扩大。超市、快递、外卖等行业短期内需要大量员工。随后，以“盒马”为首的几家大型连锁超市率先采用了共享用工的形式，由企业统一调配员工，短期内变更工作地点和工作内容，使企业用人成本降低、员工收入提高，实现多方受益。

优点：共享用工可以通过企业之间签署共享用工协议或者企业与员工签署三方协议，约定劳动报酬、工作形式、用工管理等问题，能够及时平衡企业间用工需要。且员工劳动关系不变，工资、社保等问题也有保障，员工积极性较高。

缺点：企业间没有便捷的沟通方式，有用工缺口的企业和富余员工的企业难以及时对接。共享用工方式对企业间地理位置、行业相似性都有较高的要求，如果无法及时寻求合作对象，则难以采用共享员工的方法解决企业燃眉之急。

5.劳务派遣、劳务外包

劳务派遣和劳务外包是相对传统和常见的的灵活用工方式。劳务派遣是指用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，劳务派遣单位派遣人员到用工单位从事用工单位安排的工作内容的一种用工形式。劳务外包是指企业将企业内的部分业务或职能工作内容发包给相关机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。劳务派遣的相关劳动法律问题适用《劳动合同法》，而劳务外包则适用用《合同法》。

优点：在当前形式下，对于员工需求量猛然增大的超市、外卖、快递等行业，采用劳务派遣或劳务外包的形式能够快速弥补用工缺口，节省企业招工费用，降低企业管理和用工成本。

缺点：采用劳务派遣的用工形式，劳动者与用工单位需依照《劳动合同法》规定，派遣员工数量不得超过总用工量的10%。且从事的岗位必须是临时的、辅助性的、可替代的岗位。给派遣员工造成损害的，用工单位需承担连带责任。采用劳务外包的用工形式，外包单位的管理形式和服务质量可能无法达到企业要求，同时存在商业秘密泄露的风险。

6.非全日制用工

非全日制用工是与全日制工作相对应的用工形式。《劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一企业一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不得超过二十四小时的用工形式。”《关于非全日制用工若干问题的意见》第十二条规定：“企业应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。非全日制用工具有劳动时间上的灵活性，企业可以根据市场变化适时调整劳动力余缺，节省人力成本的支出。

优点：企业与劳动者无需签订书面劳动合同，无需约定试用期，可随时终止用工关系。适合对于用工数量弹性较大的企业。及时调整员工数量，配合企业灵活制定工作方案。

缺点：非全日制用工对用工时长做出了规定，每日工作小时一般不超过四小时，每周不超过二十四小时，这就要求企业拥有较为完备的考勤体系。并且企业有为员工购买工伤保险的义务，如企业未购买工伤保险，员工在工作中受到伤害的，企业有承担工伤保险责任或人身损害赔偿责任的风险。

三、灵活用工的法律风险和实操要点 

本文将上述用工方式分为两大类来总结存在的法律风险：一种是与本单位存在劳动关系，如居家办公、错时上下班、弹性上下班、轮岗轮休、缩短工时、待岗、休年休假、调休等，通过修改劳动合同或经工会、职代会同意等方式改变用工方式；一种是与本单位不存在劳动关系，如共享用工、劳务派遣、劳务外包、非全日制用工等，采用签订短期借用合同、劳务派遣合同等方式解决用工问题的方式。

1.与本单位签订劳动合同的员工

法律风险：

（1）采用灵活用工方式前应与员工协商一致，防范劳动争议。企业应尽量采取协商一致的方式，或经工会、职代会通过后，实行变更后的用工形式或工资待遇。

（2）如企业与员工协商调整休息日的，应按照法律规定，每周至少安排员工一天休息日。

（3）居家办工、错时上下班、弹性上下班的，员工正常出勤时每月固定的工资类待遇应予支付，按照实际产生为支付前提的补贴和津贴类,如交通补贴、用餐补贴、中夜班津贴等,可以根据实际费用支出情况支付。

实操要点：

（1）企业调整员工工资福利和工作时间等影响员工切身利益的事项，应通过变更劳动合同或签订补充协议的方式落实在书面上。

（2）与员工单独协商的，将协商过程通过语音，视频等形式固定下来，如事后发生劳动争议，可以作为证据使用。

（3）企业调整用工方式的，需经工会、职代会等通过；并根据需要修订企业规章制度。

2.与本单位没有签订劳动合同的员工

法律风险：

（1）企业间签订合同的，应注意签订主体的适格性，涉及特殊行业是否具备资质（建筑业、运输业等）。合同中应明确约定劳动报酬计算方式、结算时间、企业间结算后如何发放给员工、劳动争议解决方式等重要事项。

（2）企业与个人签订合同的，应当在合同中明确双方属于何种法律关系，是否属于事实劳动关系或劳务派遣关系。并在合同中明确约定工作岗位、工作时间、薪酬发放等重要条款，避免发生劳动争议被认定仲裁或法院为事实劳动关系或劳务派遣关系的风险。

实操要点：

加强用工管理,一些灵活用工方式会产生用人主体和用工主体错位、员工对岗位要求与用工单位制度不了解的情况。因此，企业不单要在合同中明确约定必要条款，也要在工作当中加强员工管理。

（1）对员工进行必要的安全和技能培训，必要时还可以给员工购买保险。

（2）发放合规的防护工具和办公用品，为员工提供劳动条件和劳动保护。

（3）按照规章制度定期进行考勤、考核，明确员工的工作表现、工作业绩和工资的发放金额。

综上所述，灵活用工的最终目的是为企业减负，节省企业用工成本。因此，在采用灵活用工方式时，应遵照法律规法的规定进行，没有明确规定的，应尽量采取与员工协商，通过民主程序等方式，按照企业规章制度对员工进行管理。从而达到通过灵活用工提高自身适应市场变化的能力，在劳动用工方面保障企业平稳运营。