金诺拍案| 案说裁员中的优先留用权

现代企业面临人工智能和互联网＋的冲击，处在兼并重组、结构转型的大浪潮中。通过裁员的方式摆脱困境、轻装迎战乃至实现高效运转仍然是企业的不二法门。

为了限制企业滥用裁员制度随意更换人员，法律规定了适用大规模性的裁员制度必须具备的实体条件和程序条件。如果企业没有达到法定的任何一项条件，都有可能招致违法解除劳动合同的风险。除此之外，为了发挥企业的社会主体责任，法律还通过义务反衬权利的立法技术，赋予了员工在规模性裁员制度下的优先留用权和优先录用权。［1］本文就优先留用权从实践的视角展开分析。

优先留用权，规定于《劳动合同法》第41条，是指企业在进行大规模性的裁员时，相比于其他员工，应当优先留用具有以下三种情形的人：（一）与单位订立较长期限劳动合同的员工；（二）与单位订立无固定期限劳动合同的员工；（三）家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或未成年人的。

我们可以从四个不同的角度进一步认识此项权利。

优先留用≠必须留用≠禁止裁减 

法律规定了三种情形的员工在企业进行大规模性裁员时应当优先留用，但是很多人，甚至有些法官误解为：符合三种情形之一的员工不能被公司裁掉。其实不然。如在刘丽娟与乌海市西水水泥有限责任公司劳动争议一案中，刘丽娟自2008年1月1日与公司签订无固定期限的劳动合同，公司于2015年亏损巨大，经营发生严重困难，决定裁减包括刘丽娟在内的员工251人，并履行了法定裁员程序。刘丽娟以其与公司签订有无固定期限劳动合同，享有优先留用权为由主张公司违法解除劳动合同。该案法官在（2017）内0303民初109号判决书中表示：“原告刘丽娟指出其属于第四十一条规定的应当优先留用的人员，但法条并未禁止将优先留用人员裁减……”此种裁判观点在很多案例中都有体现。也就是说，具有优先留用情形的员工也可以被依法裁减。

与之相较，《劳动合同法》第四十二条规定了禁止裁减的六种情形。［2］符合这六种情形的员工是不能被裁减的。第四十一条和第四十二条的规定体现了特殊员工特殊保护，不同情况员工不同程度保护的原则。

优先留用权的正确打开方式是什么？ 

我们先来看一个案例：

（ps.这个案例很重要，如果没精力、没兴趣、或没时间看其他案例，一定要看这个案例）。

在（2015）沪一中民三（民）终字第1312号劳动合同纠纷一案中，肖勇与泰波姿公司签订的最后一份合同是无固定期限的劳动合同，担任财务经理兼人事经理。泰波姿公司在2010年至2014年每年都有亏损，经营发生严重困难，2014年10月16日，泰波姿公司决定裁员5人，裁员比例18%，遂召开裁员说明会议，向全体职工告知裁员方案，并向徐汇区人社局送交裁减人员报告材料。人社局郑重提示：“望单位通过实施减少工时、适当降低工资等积极的补救措施，尽量避免或减少裁员。”2014年11月19日，泰波姿公司与肖勇解除了劳动合同。

一审中，肖勇诉称，其与泰波姿公司签订有无固定期限劳动合同，其孩子刚出生，妻子没有工作，母亲已经退休，家里没有其他就业人员，按照法律规定，属于大规模性裁员应当优先留用的员工。但泰波姿公司却留用了财务岗位另一名签订两年固定期限劳动合同的员工及人事岗位于2014年4月新入职的员工，公司做法不符合法律规定。泰波姿公司辩称，肖勇工资高于另外两名留用职工，公司常年亏损，没有实力留用高薪人员。

一审法官认为，肖勇与公司签订无固定期限劳动合同，属于优先留用的人员，现泰波姿公司将肖勇裁掉而留用财务部另一签订两年固定期限劳动合同的员工及另一名人事部刚入职的员工，该两名员工不符合优先留用的条件，公司的做法不符合《劳动合同法》第四十一条优先留用人员的规定。泰波姿公司主张其长年亏损，无力留用高薪人员，但低薪人员并非法定应当优先留用的人员，泰波姿公司也无证据表明其有按照劳动行政部门的意见，通过与肖勇协商降低工资等方式来留用肖勇。因此，泰波姿公司系违法解除劳动合同。泰波姿公司提起上诉，二审法院维持原判，裁判理由与一审法官一致。

从该案看出，员工优先留用权实质上是员工甲优先于同一岗位员工乙被公司留用而不被裁掉的权利。员工甲如若成功行使其留用权必须至少同时满足以下三个要件：

第一，员工甲符合法定优先留用的三种情形被公司裁掉了；

第二，员工乙不符合法定优先留用的三种情形且被公司留用了；

第三，员工甲和员工乙同属一个岗位。

上述三个要件必须同时具备，不啰嗦，案例胜于雄辩。（2013）宁民终字第3578号劳动争议案中，员工主张公司违法解除，其在二审期间提出与自己同属标准化工程师的同事中有工龄更短、劳动合同更早到期的没有被裁，所以公司违反了法律规定的优先留用条款。二审法官驳回其主张，认为其未提供证据证明属于法律规定的应当优先留用的人员范围，即缺乏第一个要件；（2014）常民终字第726号劳动合同纠纷案中，员工与公司签订了无固定期限的劳动合同，于是上诉称自己享有优先留用权，公司不应裁掉自己。二审法官认为员工未提供证据证明公司留用的职工存在不符合优先留用条件的情形，即缺乏第二个要件；（2015）苏中民终字第02852号劳动纠纷案中，员工诉称其与公司签订了无固定期限劳动合同，按照法律规定属于优先留用人员，其部门留用了大量固定期限员工，公司系违法解除劳动关系。二审法官认为，劳动合同法虽然规定了应当优先留用无固定期限劳动合同员工，但并未规定此类员工不得被裁，而且员工属于管理岗位，公司留用的固定期限的员工属于操作岗，不是同属一个岗位，对其主张不予支持，即缺乏第三个要件。

为什么说至少呢？用案例说话，我们来看另一个关键案例：

在（2010）沪一中民三（民）终字第218号劳动合同纠纷案中，鲁国强与航星机械公司签订有无固定期限劳动合同，工作岗位为干洗车间调度。2008年航星机械公司因生产经营发生严重困难决定对干洗项目进行裁员，鲁国强在裁掉的11人之列，留用的11人中有8人与公司签订无固定期限劳动合同，有3人是固定期限但均持有专业技术操作证书，鲁国强没有该类证书。鲁国强诉称，其属于优先留用人员，应当优先于上述3个固定期限员工留用。一审法官认为，虽然鲁国强与公司签订了无固定期限的劳动合同，属于大规模裁员时优先留用的人员，但所谓“优先”，应当是在同等条件下的优先，留用的3人虽签订有固定期限劳动合同，但与鲁国强相比，其均有专业技术操作证书，因此航星机械公司解除与鲁国强的劳动关系并无不当。

从这个案例中看出，员工是否得以优先留用，除了满足法律规定的条件外，还要考虑到，与留用员工相比较，岗位、薪资、资格等条件是否处于同等水平。如果一个被裁的员工以优先留用权为由主张公司违法解除，那么公司委托的律师水平就显得尤其重要了，因为公司一方就上述同等条件而言大有文章可做。当然，风险与机遇并存。

优先留用权的举证责任由谁承担？ 

优先留用既是员工的法定权利，也是企业的法定义务。优先留用权有两种行使途径：第一，员工可以在裁员之前向企业主张优先留用权，可以称为主动型；第二，员工也可以在企业实施裁员后行使优先留用权，即主张企业违法解除劳动合同，可以称为被动型。

员工在选择被动型行使方式引起仲裁或诉讼时，其中的举证责任如何分配呢？比较明确的是，企业要对裁员的合法性进行举证，包括实体型要件和程序性要件。那么优先留用构成要件应当由谁来举证呢？举证责任倒置的情形由法律明确规定，员工优先留用权是由员工提出，所以按照谁主张谁举证的原则，是由员工承担举证责任。从前文提到的案例中也可以证实举证责任的归属。

关于优先留用权，法律还有很多不甚健全的地方，比如优先留用的三种情形没有留用优先顺序，有些学者们主张按照倒序。另如，现实情况复杂，优先留用的三种情形不能穷尽，有些学者主张应当设置一个兜底条款。

优先留用是制衡大规模性裁员的一项制度，也是企业承担社会责任，避免将矛盾全部推向社会的体现。企业在进行裁员时，要慎重对待优先留用权，防范优先留用所带来的法律风险。在准备实施大规模性的裁员时，不仅要按照法律的明文规定“走程序”，还需要对优先留用权保持警惕，保证留用的人员当中包含优先留用情形的员工，不具备优先留用情形的员工在岗位、薪资、专业资格等条件要与未留用员工有所差别。

最后设置一个开放性的命题：谁有义务主动开启优先留用，员工or企业？

比如，员工在裁员之前没有向企业声明其家庭情况，企业对其进行裁员后，该员工又以家庭无其他就业人员，还有一个未成年的孩子要抚养符合优先留用情形为由诉告企业违法解除，并提供证据证明了其符合优先留用的其他要件。那么法院可不可以判决企业违法解除呢？换句话说员工主动性行使优先留用权是否是被动性行使的前提条件？

第一种观点认为，员工在企业宣布裁员时没有主动向企业声明他的家庭状况，企业不可能知晓也没有义务和精力去掌握每个员工个人的家庭情况，所以员工在裁员前没有就符合优先留用情形进行声明和举证，而在企业裁员后又以享有优先留用权主张企业违法解除不应得到支持。

第二种观点认为，优先留用是以义务的形式规定在企业裁员条款中的，企业在决定裁员时应当有义务主动询问欲裁员工是否具有优先留用的情形，或至少向欲裁员工发送“你为本企业待裁减员工，如有优先留用情形请提供相关证明材料”的通知。如果员工在合理期限没有提供证明的，企业裁员后，员工在庭审过程中提供证明的，不应得到支持。但是，如果企业没有主动询问职工家庭情况或没有通知职工提供相关证明材料，员工也没有主动主张优先留用权，企业裁员后，员工主张自己具备优先留用权的要件而主张企业违法解除劳动合同的，应当得到支持。

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法条速览 

［1］《劳动合同法》第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况

发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的；

(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

［2］《劳动合同法》第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；

(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

(六)法律、行政法规规定的其他情形。