破产程序中，你该了解的“保证”

一、引言

担保制度是当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务，保障债权人的权利得以实现的一项法律制度，而保证是担保的一种法定形式。当主债务人或保证人处于正常存续和经营状态下，如债务人未履行清偿义务时，债权人可依据《担保法》规定主张权利。若主债务人或保证人为企业且出现资不抵债等破产事由时，一方或双方被人民法院裁定进入破产程序的情况下，债权人如何申报债权、如何受偿，保证人承担何种保证责任，如何界定保证责任范围以及保证人承担保证责任后是否享有向主债务人追偿权等诸多法律问题备受关注。

本文重点整合《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》（以下简称《司法解释三》）等法律、司法解释中涉及保证的规定并结合2018年3月4日实施的《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）2019年11月8日生效的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）中有关保证的内容，笔者通过系统梳理上述规定，期望对读者全面理解企业破产状态下保证的特殊性有所参考和帮助。

二、保证的理论基础

根据《担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”保证中涉及三方主体，形成三种法律关系。三方主体分别为担保权人（以下称“债权人”）、主债务人、保证人。形成的三种法律关系分别为：债权人与主债务人之间的债权债务法律关系，债权人与保证人之间的保证法律关系，保证人与主债务人之间的委托法律关系。

《担保法》第十六条规定：“保证的方式有一般保证和连带责任保证。”

一般保证是当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证方式。所谓“债务人不能履行债务”是指在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。这种有条件的拒绝承担保证责任的权利被称为“先诉抗辩权”，该权利仅一般保证人所享有，是一项特有权利。但同时《担保法》第七条第三款规定当出现人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序时，一般保证人不得行使先诉抗辩权。

连带责任保证是当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。当债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。此种情况下，保证人与债务人承当同等责任，虽然连带责任保证人的责任较一般保证人重，但更有利于保护债权人利益。

三、结合破产法“再认识”保证

企业破产法及司法解释中，主要讨论保证三方主体中主债务人或保证人一方或双方进入破产程序时，债权人的债权申报、处理原则和清偿程序等问题。主要分为三种情形：

（一）主债务人破产，保证人未破产

1.债权人债权申报和保证人追偿程序

《担保法解释》第四十四条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”鉴于法律未限制债权人在债务人进入破产程序后仍可以向保证人主张保证责任，实践难免出现债权人向债务人申报债权的同时又起诉主张保证人承担保证责任的情形。根据《最高人民法院对关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示的答复》（(2002)民二他字第32号）第二条，破产程序进行中，对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。”由此引发出的问题是当保证人承担了保证责任后，保证人的追偿权该如何保障？对此《会议纪要》第三十一条明确规定：“在破产程序终结前，已向债权人承担了保证责任的保证人，可以要求主债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分。”也可以理解成如果之前债权人已经向主债务人管理人申报全部或部分债权，已承担保证责任的保证人，在破产程序终结前可以通过申请转付相应清偿份额的方式来行使追偿权。

此外，《企业破产法》第一百二十四条规定：“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。”《会议纪要》第三十一条规定：“破产程序终结后，债权人就破产程序中未受清偿部分要求保证人承担保证责任的，应在破产程序终结后六个月内提出。由此可知，债权人向破产人的保证人主张权利的，不受保证期间的限制，而是应在主债务人破产程序终结后六个月内要求保证人承担保证责任。

根据《企业破产法》第九十四条和第一百零六条分别规定，按照重整计划、和解协议减免的债务，自重整计划、和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。为避免存在保证担保的破产债权比其他破产债权获得更多比例的清偿，从而违背破产法同类债权平等清偿原则，《会议纪要》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，不得再向和解或重整后的债务人行使求偿权。

2.保证人债权申报和追偿程序

《担保法解释》第四十六条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。”所以，连带共同保证的保证人应当作为一个主体通过申报债权来预先行使追偿权，按份保证的各保证人则应当分别申报债权，预先行使追偿权。

但同时《企业破产法》第五十一条规定：“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的追偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来追偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”根据该规定，保证人是否已代替债务人偿还债务，成为追偿权的前提条件。故此存在两种情形：

（1）保证人已经代替债务人清偿债务

不论是一般保证还是连带责任保证人，只要是已经代替了债务人清偿债务，均有权依据《担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定以向主债务人的管理人申报债权的方式行使追偿权。而追偿权的范围依据《担保法解释》第四十三条“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权”以及《九民会议纪要》第五十五条“担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务”的规定，显然，保证人只能以主债权范围内的清偿额作为债权申报的金额。

（2）保证人尚未代替债务人清偿债务

根据《担保法》第三十二条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”以及《企业破产法》第五十一条规定：“债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”从这些规定可以看出，债务人破产债权人全额申报债权的，债务人的保证人不能以对债务人的将来追偿权申报债权。只有已经代替债务人清偿债务的，才能就清偿部分申报债权。

3.保证责任的有条件免除

《担保法解释》第四十五条规定：“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。”如果债权人既不参加破产程序，又不通知保证人加入破产程序，则可能使保证人延误债权申报并影响追偿权的行使。这种情况下，债权人无权就可能在破产程序获得清偿的部分再要求保证人履行担保责任。

（二）保证人破产，主债务人未破产

1.债权申报和清偿程序

《破产法解释三》第四条规定：“保证人被裁定进入破产程序的，债权人有权申报其对保证人的保证债权。主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持，但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或其他债务人行使追偿权。”

根据该条规定，根据保证方式的不同，具体分为以下两种情况：

（1）一般保证

对于主债务已到期的情况下，债权人向保证人的管理人申报债权无任何疑义。但主债务未到期的情况下，为避免出现主债务到期时破产财产可能已经分配完毕致使保证责任变相被免除的窘境，此时应当适用《企业破产法》第四十六条的债权加速到期的规定，允许债权人申报保证债权。总之，不论主债务是否到期，债权人都可以就其保证债权对破产的保证人主张权利。

《破产法司法解释三》第四条规定，当一般保证人破产时其就丧失了先诉抗辩权主要是为了保护保证债权人的合法权益。但一般保证人履行保证责任的方式有别于连带保证人，主要体现在债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。

（2）连带责任保证

同一般保证一样，在连带责任保证中，主债务是否到期时均不影响债权人申报债权。与一般保证不同的是，债权人向保证人管理人申报债权的，管理人对分配额无须提存，而是在财产分配时直接予以清偿。

需要注意的是，在破产程序终结后，债权人对没能在从破产程序中获得清偿的部分，仍有权要求债务人继续履行。

2.保证人追偿权的行使

《担保法》第三十一条规定了保证人承担的保证责任不具有终局性，且基于保证人破产的情形下追偿额的实现是为了全体债权人利益的考量，因此《破产法解释三》第四条规定了当保证人承担了保证责任，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或其他债务人行使追偿权。但根据《九民会议纪要》第五十六条，在被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的混合担保情况下，除非合同中另有约定，否则担保人之间无权相互追偿。

（三）主债务人和保证人均破产

《破产法司法解释三》第五条规定：“债务人、保证人均被裁定进入破产程序的，债权人有权向债务人、保证人分别申报债权。债权人向债务人、保证人均申报全部债权的，从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整，但债权人的受偿额不得超出其债权总额。保证人履行保证责任后不再享有追偿权。”理解该条规定，重点把握以下两点：

1.债权人申报债权之选择

债权人既可向主债务人、保证人分别申报全额申报，也可只选择向主债务人、保证人申报部分债权，但受偿额不得超过其债权总额。

同时需要注意的是，为使债权人利益最大化，《司法解释三》第五条规定了债权人从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整。之所以这样规定，是因为不论债务人或保证人破产程序中，除非是别除权人或其他法定优先权人，否则申报的债权难以实现百分之百得到清偿。通常情况下，破产程序中清偿率很低，债权在“两方”合计受偿金额一般不会超出债权总额。

2.保证人行使追偿权的限制

在主债务人和保证人均进入破产程序时，为避免在债务人破产程序中出现同一债权获得两次清偿，因此《司法解释三》第五条规定了承担保证责任的保证人对主债务人、其他债务人均不再享有追偿权。

本文仅为笔者对相关法律法规的一般解读，不作为正式法律意见和建议，不妥之处还望批评、指正。