经济补偿计算中，决定企业“成败”的“细节”有哪些？

经济补偿的计算是企业用工的核心问题之一，也是HR等应掌握的必备技能。《劳动合同法》第47条虽然对经济补偿计算进行了规定，但仍有诸多问题值得探讨。

一、关于经济补偿基数

《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿的计算基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。那么，此处的月平均工资又该如何界定、应包含哪些具体项目呢？

（一）经济补偿基数是应得工资还是实得工资

《劳动合同法实施条例》第27条规定，经济补偿计算中的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因此，企业在计算经济补偿时，应按照员工应得工资计算经济补偿基数。

天津市第二中级人民法院在(2015)二中民一终字第1549号判决中认为：“被告离职前月平均工资计算方法为：自2014年5月至2015年4月，被告全部收入除以12个月，被告在此期间的收入为：一、应发工资合计78，960.59元”。除此之外，湖南省高级人民法院在其作出的（2016）湘民再109号裁定书中也持相同观点。

一般情况下，计算经济补偿时应当以劳动者税前的、未扣社保等费用的“应得工资”作为基数。企业代扣的社会保险费、公积金、个人所得税等均为个人劳动所得的组成部分，企业只是承担代扣代缴的义务，所扣除的部分实际上仍然是劳动者的工资，因此该部分款项应当计入员工的工资性收入。然而在实践中，也有部分裁判结果可能会按照员工实得工资计算经济补偿基数。但该种情况较为少见且一般是出于以下考虑：第一，企业与员工未约定应得工资，且双方提交的证据导致应得工资难以确定；第二，法律理解差异且实得工资方便计算。

（二）加班费是否应计入经济补偿计算基数

按照《关于工资总额组成的规定》规定，加班费属于工资中的一部分，应包含在计算基数内。但各地关于加班费是否计入经济补偿计算基数的规定及实践存在不同。

在天津市人力资源和社会保障局或天津市高级人民法院公开发布的司法文件中，如《天津市贯彻落实〈劳动合同法〉若干问题实施细则》《天津法院劳动争议案件审理指南》等，并未明确规定在计算经济补偿时应剔除加班费。目前，一般在审判实践中，企业及员工在确认经济补偿基数时往往不会特别主张剔除加班费，但也有案例认为不应将加班费计入经济补偿基数。如天津市第二中级人民法院在其做出的（2017）津02民终4796号及（2017）津02民终4821号等判决中均认为，经济补偿基数应以员工正常工作时间的劳动报酬计，不含加班费。

北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（2017年4月24日发布）第21条第（4）项规定，劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费。笔者认为，北京的做法或许将对天津经济补偿基数的计算具有一定的借鉴意义。

上海的做法似乎是天津、北京的折中。上海市高级人民法院《民事法律适用问答(2013年第1期)》第五条明确，在计算经济补偿基数时不应将加班工资包括在内。除非有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿计算标准目的的，则应将该部分“加班工资”计入经济补偿的计算基数。

（三）年终奖是否应计入经济补偿计算基数

《关于工资总额组成的规定》不仅规定奖金是工资的一部分，还明确奖金包括生产奖、节约奖、劳动竞赛奖等，是支付给员工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。因此，与员工绩效相关的年终奖、十三薪等奖金应包含在经济补偿基数之中。

但在实践中，用人单位往往会在本年度发放上一年度的年终奖。如果员工在本年度提出离职，那么上年度年终奖是否应计入经济补偿基数、又该如何计入呢？对此，北京、江苏、四川等地虽做法不同但均已有明确规定。

遗憾的是，天津对此尚无明确法律规定。但笔者认为，将员工应得年终奖或年终双薪等奖金，按每年十二个月平均分摊后计入经济补偿基数之中，对企业及员工均较为公平，具有合理性。

其实，在天津的司法实践中，也已经有案例在计算员工经济补偿基数时采用平均分摊计入的办法。如天津市第一中级人民法院在其作出的（2015）二中民一终字第1549号判决中认为，员工离职前月平均工资计算方法为：“自2014年5月至2015年4月，被告全部收入除以12个月，被告在此期间的收入为：……二、2014年度年终奖23，691.86元，平均月奖为1974.32元，自2014年5月至2014年12月，奖金收入共计15，794.56元”。

（四）交通补贴、通讯补贴、住房补贴等是否应纳入经济补偿计算基数

《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》（财企（2009）242号）第2条规定，已经实行货币化改革的企业为职工按月按标准发放或支付的住房补贴、交通补贴或者车改补贴、通讯补贴，以及给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴均应纳入职工工资总额。因此，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》，应纳入经济补偿基数。

需要注意的是，如果企业交通补贴、餐费补贴等实行报销而非每月按照固定金额发放，则该类费用将不再属于工资，而属于福利。此时，该类费用并不能计入经济补偿基数。

（五）关于基数封顶

经济补偿基数金额不仅有上限，也有下限。

1.关于上限。2008.1.1之前，经济补偿的计算依据为《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称“办法”）。该办法并未规定应对经济补偿基数金额进行封顶。2008.1.1生效的《劳动合同法》第四十七条规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，企业按职工月平均工资三倍的数额作为计算基数支付经济补偿。

2.关于下限。

（1）2008.1.1之前，从国家层面的法律规定看，经济补偿基数不存在下限限制。但天津市《关于用人单位终止或解除劳动合同支付经济补偿有关问题的通知》（津劳社局发〔2008〕165号）规定，在2008.1.1之前，劳动合同终止的，经济补偿基数按照终止劳动合同前的十二个月的平均工资计，如果员工月平均工资低于企业平均工资的，按企业平均工资计算，但不得低于上年度本市职工月平均工资的60%。

（2）2008.1.1之后，《劳动合同法实施条例》第27条规定，劳动合同解除或者终止的经济补偿基数，按照解除或终止前12个月的平均工资计，如低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。目前，天津市最低工资标准为2050元/月。因此，天津2008.1.1之后的经济补偿基数不应低于2050元。

二、关于经济补偿年限

《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。但是，在计算经济补偿的年限时，时常会涉及到年限是否应封顶、员工工作年限应否连续计算等问题。

（一）关于年限封顶

1.2008.1.1之后，根据《劳动合同法》第47条的规定，经济补偿年限的封顶，取决于经济补偿基数是否高于上年度社平工资的3倍。即如果员工月平均工资高于企业所在地区上年度职工月平均工资三倍的，则企业向员工支付经济补偿的年限最高不超过12年。以天津为例，目前天津已公布的上年度职工月平均工资为5871元，则如果员工月平均工资高于17613元，则企业支付员工经济补偿最长不超过12个月。

2.2008.1.1之前，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，协商一致、不胜任等解除情形下的经济补偿年限最长为12年，与经济补偿基数无关。

但关于劳动合同终止的经济补偿年限，天津在《关于用人单位终止或解除劳动合同支付经济补偿有关问题的通知》（津劳社局发〔2008〕165号）第2条中明确，按照员工在本单位的工作年限，每满一年按一个月支付，最高不超过六个月。如果员工在本单位的工作年限不满一年，则按一年计算，即按照一个月支付。

（二）工作年限的连续计算

经济补偿年限与员工的工作年限直接相关。但由于企业在发展中难免出现变动，导致员工在几家企业之间来回调动，从而使得员工工作年限的计算相对复杂。根据国家及地方法律规定，劳动者的工作年限应当连续计算的情形主要有：

1.劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作

《劳动合同法实施条例》第10条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，原用人单位未支付经济补偿的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

那么，哪些情形应当认定属于非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作呢

（1）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

（2）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

（3）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

（4）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

（5）其他合理情形。

以上情形中，第（1）种常见的是更换劳动合同的用人主体，但员工的工作场所、工作岗位等均不发生过变化。第（2）种及第（3）种较为明确，争议不大。在第（4）种情形下，关联企业的界定是实践中的焦点之一。《公司法》第216条第4项规定，关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。但《会计准则第36号》对关联方的界定却相对较宽。

关于关联企业的证明问题，在天津市南开区人民法院作出的（2019）津0104民初4248号判决中，员工提供社会保险缴费记录、就业失业登记证、银行转账记录等证明其先后曾与三家不同公司建立劳动关系，并提供三家公司的基本主体信息证明关联性。法院最终认为，三家公司法定代表人相同，经营范围及股东存在重合、交叉情况，员工提供的证据能够证明三家企业之间具有关联性。

2.企业规避连续计算工作年限

实践中，企业为避免员工工作年限连续计算，往往剑走偏锋。就该类现象，国家层面及天津市尚无明确法律规定。《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第37条规定，用人单位存在规避《劳动合同法》第十四条规定的下列行为，劳动者工作年限应连续计算：

（1）为减少计算劳动者的工龄，迫使劳动者与其解除或终止劳动合同后重新与其签订劳动合同的；

（2）通过设立关联用人单位，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

（3）仅就劳动合同的终止期限进行变更，用人单位无法做出合理解释的；

（4）釆取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且单位经营内容与劳动者的工作地点、工作内容均没有实质性变化的；

（5）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

除北京外，《合肥市劳动用工条例》第21条在北京上述规定的基础上又增加了“违法进行劳务派遣”和“违法进行劳务外包”两种应连续计算工作年限的情形。

笔者认为，北京市及合肥市就此作出的相关规定具有合理性。天津市虽然尚无明确规定，但或许可以一定程度借鉴北京市的做法。

3.员工离职后重新入职同一公司

如果员工因经济性裁员而离职，则按照《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）第19条的规定，因经济性裁员而被裁减的员工，在六个月内又被原单位重新录用的，对员工裁减前和重新录用后的工作年限应当连续计算为本单位工作时间

关于非因经济性裁员的员工离职后再入职同一公司，其工作年限如何计算，目前尚无统一法律规定。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第24条规定，企业与员工解除或者终止劳动合同，在六个月内重新订立劳动合同的，除因员工违反《劳动合同法》第39条规定被企业解除劳动合同外，员工在本单位的工作年限应当连续计算。同时，在计算经济补偿年限时，应当扣除已支付经济补偿的年限。无独有偶，《合肥市劳动用工条例》也持相同观点。

三、特殊情况及其他

1.如何分段计算经济补偿

2008.1.1之后，在《劳动法》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的基础上，《劳动合同合同法》又新增了两类应支付经济补偿的情形：（1）未依法缴纳社会保险费的；（2）在劳动合同期满时除非用人单位维持或提高劳动合同约定条件劳动者不愿意续订的。

也就是说，如员工的工作年限跨越了2008.1.1，且在《劳动合同法》施行后解除劳动关系的，员工请求按《劳动合同法》新规定的上述情形主张经济补偿金时，2008.1.1之前的工作时间不应计入经济补偿年限。除上述两类情形外，跨越2008.1.1的经济补偿，按相应规定按实计算后，予以相加得出经济补偿金的总和。

以天津为例，跨越2008.1.1的劳动合同解除经济补偿计算流程参考如下：

2.计算经济补偿是否应剔除病假期间

《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》以及《国家统计局关于工资总额的规定》对经济补偿基数的规定主要是以工资总额角度去界定经济补偿基数的范围，并未强调正常出勤月工资这一概念。因此，从目前已有的国家层面的法律规定看，经济补偿基数不应剔除病假工资。但各地规定存在不同。

目前，天津市对此并没有明确法律规定，但司法实践中一般不会将病假期间的时间以及工资待遇从经济补偿的计算中予以剔除。如在天津市第二中级人民法院作出的(2018)津02民终3880号判决中，员工医疗期满后，企业与其违法解除劳动合同后，在计算经济补偿时，不论是基数还是工作年限，均不剔除医疗期。

然而，浙江省《《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》的通知》(浙高法民一〔2014〕7号)第十一条则明确规定，劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。

3.经济补偿是否应缴纳个人所得税

财税〔2018〕164号文规定，个人与用人单位解除劳动关系取得补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿、生活补助费和其他补助费） 应缴纳个人所得税；在当地上年职工平均工资３倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过3倍数额的部分，不并入当年综合所得，单独适用综合所得税率表，计算纳税。

但以上规定是否适用于劳动合同终止后支付经济补偿的情形，存在争议。如部分观点认为上述规定仅适用于双方解除劳动关系的情形，并不适用双方劳动合同到期终止的情形。上海市第一中级人民法院在(2016)沪01行终19号判决中认为，《国税局通知》[ 即《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国税发[1999]178号）]与《通知》[ 即《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》（财税[2001]157号）]仅适用于个人与用人单位解除劳动关系的情况，员工则系与公司劳动合同到期未续签，属合同自然终止，不同于《通知》规定的情况，故不具备适用《通知》规定的前提。

4.企业在协商一致解除协议中如何安排经济补偿项目

一份好的协商一致解除协议书会为企业避免诸多纠纷，同时也应根据个案需求对经济补偿项目进行合理安排。不同的经济补偿条款安排将会有不同的效果：

例1：公司一次性支付经济补偿、工资、加班费、未休带薪年休假工资、社会保险、住房公积金及其他全部福利等共计人民币XXXX元。

评析：上述条款的优点是一揽子解决，但问题也正在此处。首先，由于劳动合同解除的经济补偿需要缴纳个人所得税，如果一揽子项目明确一个总金额，或将导致无法计税，从而导致税务风险；其次，在企业并未缴纳社会保险、住房公积金或未足额支付加班费等项目的前提下，一旦员工事后主张，如果企业无法对一揽子金额进行说明，则很可能面临补足的风险。

例2：公司支付员工以下各项：第一，经济补偿XXXX元；第二，未休年休假、工资XXX元；……

评析：将各项列明当然最好，但在实践中，企业往往会出于各方面的考虑而很难逐项列明。而且，从某种程度上看，将各项列明或许也会对员工产生提示效应。

因此，笔者建议：

第一，经济补偿项目的安排并非某种条款能够一劳永逸的，而需要企业根据个案的实际情况等进行综合把握。

第二，建议将金额、币种、税费以及支付时间等约定明确，避免将来产生争议。

经济补偿的计算涉及各方各面，其中有很多问题目前仍存在较大讨论空间。如，在确定经济补偿基数时，从《关于工资总额组成的规定》角度看，加班费与年终奖虽均属为工资性质，但也有观点认为加班费不属于正常工作期间的报酬而不应计入经济补偿基数。因此，笔者也仅从常见的主要问题入手进行粗浅分析，希望有所助益。