金诺法谈｜《关于加强私募投资基金监管的若干规定》对管理人登记及基金备案的影响

前言

2021年1月8日，证监会发布了《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称“《若干规定》”）及其《起草说明》，距离2020年9月11日《若干规定》的征求意见稿出台仅时隔3个月，可见监管部门对私募基金强监管的紧迫性。《若干规定》的出台对基金管理人和私募基金备案均有一定程度的影响，金诺律师就《若干规定》的重点条款及其影响做如下解读，仅供读者参考。（黑色字体为文件规定，红色字体为律师的解读或建议）

一、对私募基金管理人的影响

（一）第三条第二款 关于名称和经营范围的规定

1. 对管理人名称的要求：应当包含“私募基金”“私募基金管理”“创业投资”字样——穷尽列举，即严格要求包含此3类字样之一。

2. 对管理人经营范围的要求：标明“私募投资基金管理”“私募证券投资基金管理”“私募股权投资基金管理”“创业投资基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样——即不完全列举，可以使用其他表述，但应当体现受托管理私募基金特点。

3. 《若干规定》中删除了征求意见稿中备受争议的“不得异地经营”的规定。

《起草说明》中明确，名称和经营范围的要求实行“新老划断”。根据基金业协会（以下简称“协会”）2021年1月26日在AMBERS系统上发布的《关于适用中国证监会《关于加强私募投资基金监管的若干规定》有关事项的通知》（以下简称“《通知》”），对于上述“新老划断”的适用问题理解如下：

  对于2021年1月8日（含）以后首次提交管理人登记申请的机构，应当满足《若干规定》第三条的规定（注意是以管理人登记申请的提交时间为准，而非工商设立登记的时间）；

  对于《若干规定》发布前已提交但2021年1月8日前尚未通过协会审核，不符合《若干规定》第三条要求的，应当出具书面承诺并在1年内（2021年1月7日）完成整改。

  对于《若干规定》发布前已在协会登记成功的管理人，不受《若干规定》第三条的影响，不涉及整改；但如果2021年1月8日后发生实际控制人变更的，或者管理人的工商注册名称或经营范围发生变更的，其名称和经营范围应当符合《若干规定》第三条的要求。

对于涉及整改的机构，工商部门是否能够办理名称或经营范围的变更，据我们了解，现阶段多地工商对投资类企业的设立和变更持保守态度，建议向当地工商登记部门进行咨询；如工商答复不能办理，建议向当地金融办、证监局或当地基金业协会进行咨询。

（二）第四条 冲突业务

《若干规定》中列举的冲突业务与2018年《私募基金管理人登记须知》（以下简称“2018登记须知”）有差异。我们理解，2018登记须知仍然有效，《若干规定》中没包括但2018登记须知中包括的冲突业务，例如房地产业务，仍然属于冲突业务。

另外，《若干规定》中不得进行冲突业务的主体仅包括私募基金管理人，而2018年登记须知中，申请机构的主要出资人、申请机构自身曾经从事过或目前仍兼营冲突业务的即为不予登记情形。我们认为，在明确2018年登记须知废止之前，申请机构的主要出资人也应当为不得从事冲突业务的主体。

（三）第五条 集团化管理人的监管

根据《起草说明》，《若干规定》允许同一实际控制人下设2家及以上的管理人，但应说明合理性和必要性，披露各管理人的业务分工，建立完善的合规风控制度，确保集团能对其控制的各管理人说得清楚，控制得住，负的起责。

对于上述内容的理解，我们认为，同一实际控制人下设多家管理人应当将其业务差别化，例如投资领域不同，投资环节不同，或者管理的基金类型不同，都可以成为合理性和必要性的解释。此外，应当建立不同管理人之间的风控隔离制度，并且各自配备足够的人员和物力，确保各管理人之间人员和业务的独立。

二、对基金备案的影响

（一）第六条 募集的禁止行为及基金补备案

《若干规定》第六条第一款进一步细化私募基金募集过程中的禁止性行为，如：多人拼凑，资金借贷；公开宣传；保本保收益；夸大宣传；投向不符；虚假推介材料；以第三方名义增信；委托无销售资格主体销售；变相超人数等行为。

第六条第三款明确“私募基金管理人不得管理未备案的私募基金”，结合《若干规定》第十四条第三款（二）的规定以及协会发布的《通知》，2021年7月7日前，应当将未备案基金进行“补备案”，补备案完成前，暂停新增私募基金募集和备案。

我们建议管理人机构及时梳理其管理的基金，我们理解，凡是目前仍存续的“上有募集行为，下有对外投资，中有管理人收费”的企业或产品，均符合投资基金的实质，应该及时在协会进行备案，否则存在合规风险，并且将影响新增基金的募集和备案。

（二）第七条 扩大当然合格投资者范围

《若干规定》增加了当然合格投资者的范围，即国务院金融监督管理部门监管的机构依法发行的资产管理产品、合格境外机构投资者（QFII）、人民币合格境外机构投资者（RQFII）也视为合格投资者，不穿透核查最终投资者。

（三）第八条 投资限制

《若干规定》考虑到私募基金投资的一般实践以及被投企业的需求，除明确不得明股实债外，允许基金向被投企业提供1年期以内借款或担保，借款或担保到期日不得晚于股权投资退出日，且借款或担保余额不得超过基金实缴金额的20%。

（四）第十一条 关联交易

《若干规定》第十一条明确了关联交易的：

原则：不得从事损害私募基金财产或者投资者利益的关联交易等投资活动

制度保障：管理人应当建立关联交易管理制度

程序保障：投前表决，投后充分披露

《若干规定》中没有明确界定何为“关联交易”，我们理解，基金的管理人、管理人的关联方、基金的投资者、同一管理人管理的其他基金，都属于基金的关联方。在规定不明确的情况下，我们建议在基金合同中约定关联方的范围以及关联交易的情形，以免发生争议。