金诺法谈｜关于社交电商场景下推广人是否应当办理商事登记的思考

一、问题的引出

伴随着互联网技术在电子商务领域应用的不断延伸，特别是近几年社交电商的风生水起，平台和平台上的卖家不再满足于“平台展示——产品搜索——下单购买”的传统电子商务模式，而是纷纷借助人与人之间的互动连结来下沉其平台和产品的触达层，从而以裂变方式拓展用户流量和交易机会。

这种模式下，平台上的每个用户都可以通过分享、转发、推送、介绍等方式，以线上或线下，且多平台融合的方式向其亲朋好友推荐商品，并可以根据推广贡献获得商家奖励。

《中华人民共和国电子商务法》（“《电子商务法》”）第十条要求，除例外情况下，电子商务经营者应当依法办理市场主体登记（即商事登记）。不难理解，在传统电商模式下，商家作为电子商务平台内经营者，其应当办理商事登记。但在新型社交电商模式下，由于推广人与商家是在线上建立的推广服务关系，那么，是否应当按照类比商家之于消费者的关系，也要求推广人在面向商家提供推广服务时办理商事登记？

二、有关市场主体无需办理商事登记的现行规定及立法动态

2017年10月1日《无证无照经营查处办法》（国务院令第684号）（“《查处办法》”）第三条规定：“下列经营活动，不属于无证无照经营：

（一）在县级以上地方人民政府指定的场所和时间，销售农副产品、日常生活用品，或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动；

（二）依照法律、行政法规、国务院决定的规定，从事无须取得许可或者办理注册登记的经营活动。”

2019年1月1日，《电子商务法》第十条对于在电子商务场景下，电子商务经营者在何种情况可不办理市场主体登记进行了规定，具体内容为：“电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是，个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。”

以上两项规定，除明确列举的无须办理商事登记的情形外，均包含一项“依照法律、行政法规（和国务院决定）无须办理商事登记”的例外情形。

但目前国家层面尚未正式出台此类有关无需办理商事登记即可以自然人身份开展经营活动的相关法律、行政法规或国务院决定。

截至目前，从公开渠道仅查询到2021年3月1日生效的《深圳经济特区商事登记若干规定（2020修订）》（深圳市第六届人大常委会公告第220号）（“《深圳特区规定》”）对此事项做出过明确规定。

《深圳特区规定》第十三条规定，“自然人从事依法无须经有关部门批准的经营活动的，可以不办理个体工商户商事登记，直接办理税务登记。”据此可以理解为，若自然人拟开展的经营活动允许以个体工商户形式开展，不存在必须注册为公司之类的组织形式方面的要求，且不涉及行政许可的，可以自然人身份开展经营活动，无须申领营业执照。

但以上《深圳特区规定》属于地方规章，层级远低于法律、行政法规、国务院决定，因此从法理上不属于《电子商务法》和《查处办法》所指的“其他规定”，不具有普遍适用性。

在未来立法趋势方面，立法机关也本着较为审慎的态度来界定无需办理商事登记的主体类别，但是具体界定也仅仅是围绕着《电子商务法》第十条所明确列举的四类情形的细化，且目前没有看到《电子商务法》、《查处办法》中提及的有关“法律、行政法规、国务院决定”等概括性例外规定的立法动态。

2020年10月20日发布的《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》（“《网络交易征求意见稿》”），在第七条当中，关于《电子商务法》第十条的范围解释，仅涉及进一步界定“零星小额交易”标准和“便民劳务”的内涵、外延。在其第十条当中，对于未办理市场主体登记的经营者在平台上应公示的内容，也仅涉及《电子商务法》第十条项下的“个人销售自产农副产品，个人销售家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动，个人从事零星小额交易活动”四类情形，并不涉及《电子商务法》第十条规定的“依照法律、行政法规不需要进行登记的”除外情形。

三、关于平台商家的推广人是否应当办理商事登记的思考

当下电子商务平台自然人用户利用个人本职工作以外的业余时间在线上推广商家产品并根据推广业绩获取商家奖励或佣金（统称“佣金”），在个人与商家之间建立了《民法典》项下的中介合同关系。

对于商家来说，推广人是平台上的推广服务的卖方。根据《电子商务法》的规定并参考《网络交易征求意见稿》，自然人从事以上推广活动，只要符合“小额零星”标准，则无需办理商事登记，无须取得营业执照。若不符合“小额零星”标准，则按照以上规定，原则上应当办理商事登记。

但是，我们理解，在“小额零星”标准无法满足的情况下，简单要求推广人按照《电子商务法》的要求一律办理个体工商户登记，似乎有所偏颇，理由如下：

首先，《电子商务法》项下的电子商务场景是，商家和消费者通过平台建立了买卖商品或者买卖服务的关系。这种场景下，商家向消费者提供商品或服务，消费者支付价款，获得商品或享受服务。抛开线上因素不论，商家在线下向消费者销售商品或者提供服务，从消费者权益保护角度、信用体系建立角度来看，应当办理商事登记，这早已成为市场监管部门的传统要求。《电子商务法》要求商家原则上应当办理营业执照，也是延续了线下应办理营业执照的传统监管要求，即不应因为在线上销售商品而允许无证无照经营，规避办理商事登记的义务。

同样抛开互联网因素，个人在本职工作以外，利用业余时间，帮助其雇主单位以外的其他商家推荐潜在客户，增加商家达成交易的潜在机会，商家根据成交量向该人支付佣金的情形，在现实生活中普遍存在，符合民法项下的居间法律关系，且本无规定要求该居间人或中介人必须办理商事登记。接下来，值得思考的问题就是，本着线上线下一致原则，既然在线下不要求居间人/中介人必须办理营业执照，在线上订立中介合同要求中介人办理营业执照，是否有不妥之处？

第二，依托于电子商务平台，商品和服务的提供者与商品和服务的消费者之间订立合同关系，相互之间交付商品或服务标的，支付价款。这是一种典型的双方电子商务交易模式。但是随着电子商务技术应用场景的扩大，特别是社交因素的融入，完成一项商品/服务交易的参与方逐渐增多，例如，商家在推广人的推广下与消费者达成了一项交易，在买卖合同订立和履行的同时，商家和推广人还订立并履行了中介合同。在买卖合同关系下，要求商家必须原则上办理营业执照属于传统和必然要求；但是否适宜将推广人视为服务的提供者（此时服务接受方为商家），从而要求其按照商家的标准办理商事登记，值得商榷并应当个案分析。

我们理解，对于那些有本职工作，利用业余时间推广商家商品，不以此为业或谋生的推广人，其实可以类比线下业余推广人，因不属于一种经营行为，从而不要求其办理商事登记。对于没有其他本职工作，专门帮助各类商家推广产品，以此为业的职业推广人，则可以视其为服务提供方，其推广行为构成一种经营行为，应当按照线上商家的标准要求其办理商事登记。

继而回看《电子商务法》第十条明确列举的无需办理商事登记的四种情形，立法者以“小额零星”做为一项考量因素，其本意似乎也正在于通过金额和频率标准推定判断某一推广人是业余推广人还是职业推广人，从而使得“经营行为”的立法精神和立法准则能够客观地予以落实。但是，接下来值得思考的问题就是，应当确立一项怎样的量化标准才是科学的，例如，是“小额”且“零星”的标准，还是“小额”或“零星”的标准？考核频率设定在多少次为“零星”？获取佣金金额不超过多少为“小额”？很有可能因为商品货值较高，推广成功一次，佣金即超过了“小额”的标准。这些问题在《网络交易征求意见稿》中都已纳入探讨范围，并有待在日后立法动态中进一步观察。

四、合规性建议

综上，我们判断，有关无须办理商事登记的“法律、行政法规、国务院决定”此类概括性除外规定的颁布在未来一段时间内还将会继续保持审慎的立法进度，颁布时间不可预期。因此，我们建议企业密切关注诸如“小额零星”等标准的立法动向，且为了避免推广人被迫办理商事登记的繁琐工作，尽量将社交场景推广模式下的推广人与商家的交易量控制在“小额零星”标准以内。