金诺观察 | 新时代推动法治进程2021年度十大提名案件之《“包工头”工伤认定案》

前  言

为确保贵司日常人力劳资管理工作能在现行法律、法规的指引下进行，现我部门团队针对最高人民法院与中央广播电视总台联合主办的“新时代推动法治进程2021年度十大案件“活动评选出的十大提名案件之《“包工头”工伤认定案》进行分析和整理，供贵司参考。

本期法规速递清单

新时代推动法治进程2021年度十大案件及十大提名案件之

《“包工头”工伤认定案》

一、案件当事人

1.梁锦洪，本案“包工头”

2.刘彩丽，梁锦洪之妻，原告、上诉人、再审申请人

3.广东省英德市人民政府（以下简称“英德市政府”），被告、被上诉人、再审被申请人

4.茂名市茂南建安集团有限公司（以下简称“建安集团”），原审第三人，涉案工程承包人

5.广东省英德市人力资源和社会保障局（以下简称“英德市人社局”），原审第三人

6.朱展雄，涉案工程的发包人

二、案件事实

2016年3月31日，朱展雄与建安公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，建安公司设立工人工资支付专用账户，户名为“陆海峰”，约定工程款中的工资款经此账户拨付给乙方建安公司，按工程进度每月拨付工人工资。

2016年8月7日，朱展雄又与梁锦洪签订《建筑工程承包合同》，发包人为朱展雄，承包人为梁锦洪。案涉工程由梁锦洪组织工人施工，陆海峰亦在现场参与管理。施工现场大门、施工标志牌等多处设施的醒目位置，均标注该工程的承建单位为建安公司。

上述两份合同所指向的建筑工程为同一工程—“朱展雄商住楼”，梁锦洪为实际施工人。据刘彩丽称，相关工程量由梁锦洪与朱展雄结算，结算款由朱展雄打给梁锦洪。

2017年6月9日，梁锦洪在工地旁的出租屋内等待英德市住建局的工作人员前来检查施工情况时猝死。

刘彩丽以建安公司为用人单位递交《工伤认定申请表》，英德市人社局作出英人社工认〔2017〕194号《关于梁锦洪视同工亡认定决定书》（以下简称“《视同工亡认定书）”），认定梁锦洪死亡属视同因工死亡。后，英德市政府以“认定事实不清，证据不足，适用依据错误，程序违法”为由予以撤销，并作出英府复决〔2018〕2号《英德市人民政府行政复议决定书》（以下简称“《行政复议决定书》”）。

三、争议焦点

1.建安公司应否作为承担工伤保险责任的单位

依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条[1]、第二十八条[2]及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条[3]的规定并结合本案证据，最高人民法院认定建安公司作为具备用工主体资格的承包单位，既然享有承包单位的权利，也应当履行承包单位的义务。建安公司允许梁锦洪利用其资质并挂靠施工，理应承担被挂靠单位的相应责任。另，建安公司与梁锦洪虽未直接签订转包合同，但其允许梁锦洪利用其资质并挂靠施工，可以视为两者间已经形成事实上的转包关系，建安公司可以作为承担工伤保险责任的单位。而且，就朱展雄、建安公司、梁锦洪三者之间形成的施工法律关系而言，由建安公司作为承担工伤保险责任的单位，符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条[4]、《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七点[5]规定以及最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、第五项[6]规定的立法精神，亦在上述规定的扩张解释边界之内。

2. 建安公司应否承担梁锦洪的工伤保险责任

根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七点[5]等规定，认定工伤保险责任或用工主体责任，已经不以存在法律上劳动关系为必要条件。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条[6]规定，能否进行工伤认定和是否存在劳动关系，并不存在绝对的对应关系。现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。

同时，依据《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）及《人力资源社会保障部办公厅关于进一步做好建筑业工伤保险工作的通知》（人社厅函〔2017〕53号）等规范性文件要求，为包括“包工头”在内的所有劳动者按项目参加工伤保险，符合建筑工程领域工伤保险制度发展方向，也符合“应保尽保”的工伤保险制度立法目的。根据《工伤保险条例》第二条[7]强调的“本单位全部职工或者雇工”，并未排除个体工商户、“包工头”等特殊的用工主体，其自身也应当参加工伤保险。

依据《中华人民共和国社会保险法》第一条[8]、第三十三条[9]的规定，工伤保险国家通过立法强制实施，是国家对职工履行的社会责任，也是职工应该享受的基本权利。不能因为“包工头”违法承揽工程违反建筑领域法律规范，而否定其享受社会保险的权利。

3.英德市人社局工伤认定程序是否合法

英德市人社局依法受理工伤申请后，规定了举证期限，并听取了英德市人社局的答辩意见，同时英德市人社局在《视同工亡认定书》中已将误写的责任主体建安公司英德市公司更正为建安公司，未影响建安公司行使其陈述、申辩权利。英德市人社局组织现场勘查、询问证人，收集相关证据材料，符合法定程序。此外，英德市政府关于工伤认定程序中存在劳动关系争议的应当先申请劳动争议仲裁的观点错误，最高人民法院认可原一、二审判决作出的阐释。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款[10]规定，原审法院为全面查清案件事实，将英德市人社局列为第三人参加诉讼，亦无不可。

四、诉讼结果

刘彩丽不服英德市人民政府作出的《行政复议决定书》，向广东省清远市中级人民法院（以下简称“清远市中院”）提起诉讼，清远市中院判决驳回了刘彩丽的诉讼请求。

刘彩丽向广东省高级人民法院（以下简称“广东省高院”）提出上诉，二审判决查明事实与一审判决查明的事实一致，判决驳回上诉，维持原判。

刘彩丽又向最高人民法院申请再审，最高人民法院判决撤销一、二审判决、撤销英德市政府作出的《行政复议决定书》，恢复英德市人社局作出的《视同工亡认定书》的效力。

五、裁判要旨

1.本案确定了建安公司是承担工伤保险责任的单位。最高人民法院在判决中指出，建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。建安公司与梁锦洪之间虽未直接签订转包合同，但其允许梁锦洪利用其资质并挂靠施工，可以视为两者间已经形成事实上的转包关系。建安公司作为具备用工主体资格的承包单位，允许梁锦洪利用其资质并挂靠施工，在享有承包单位权利的同时，也应当履行承包单位的义务及被挂靠单位的相应责任。

2.本案最高人民法院综合运用文义解释、体系解释、目的解释等多种解释方法，阐述了应将“包工头”纳入工伤保险范围。将“包工头”纳入工伤保险范围，符合建筑工程领域工伤保险制度发展的方向以及“应保尽保”的工伤保险制度立法目的。“包工头”属于特殊的用工主体，与其聘用的施工人员因工伤亡，在工伤保险制度及工伤保险责任而言并不存在本质区别，“包工头”也存在工作时间、工作地点因工作原因伤亡的情形，将“包工头”等特殊主体纳入工伤保险范围，有利于实现对全体劳动者的倾斜保护，彰显社会主义工伤保险制度的优越性。关于“包工头”违法承揽工程的法律责任，最高人民法院认为与其参加社会保险的权利之间并不冲突，不能因“包工头”违法承揽工程违反建筑领域法律规范，而否定其享受社会保险的权利。

[1]《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

[2]《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

[3]《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定：法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。

[4]《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

[5]《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

[6]《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:

(一)职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；

(二)劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；

(三)单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；

(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

[7]《工伤保险条例》第二条：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

[8]《中华人民共和国社会保险法》第一条：为了规范社会保险关系，维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定，根据宪法，制定本法。

[9]《中华人民共和国社会保险法》第三十三条：职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。

[10] 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款：经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。