金诺谈法 | 违纪解除劳动合同合规操作之理论篇

用人单位以员工违纪解除与其之间的劳动合同的法律依据是《劳动合同法》第三十九条第二款之规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位规章制度的……”

本篇内容题为违纪解除劳动合同合规操作之理论篇，主要是梳理规章制度是如何合理合法制定出来，以及如何向员工公示告知，最后再梳理一下以员工违纪解除与员工之间的劳动合同操作全流程。在本篇内容分享过程中，会着重介绍规章制度在制定过程中必不可少的程序：民主程序。

一.规章制度制定主体

规章制度的制定主体是用人单位，用人单位是由各个部门组成的，如人力资源部门、生产部门、仓储部门等，各个部门均可以制定与本部门业务内容相关的规章制度，但是发布时要以用人单位的名义发布。

二.规章制度内容

本篇文章主要围绕《劳动合同法》第四条第二款中规定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度的制定进行讨论，主要涉及劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等内容。有关上述规章制度在制定时，内容不能违反法律、法规及相关规定对于规章制度的强制性规定，同时规章制度的内容要具有合理性。

三.规章制度制定过程中要履行的程序

民主程序是规章制度制定过程中必不可少的程序，规定在《劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”同时，《天津法院劳动争议案件审理指南》第二十三条规定了三种民主程序的履行方式，并规定只要履行其中之一种就可以被认定为已经履行了民主程序，三种民主程序的履行方式分别为：经过职工代表大会或全体职工讨论协商、与用人单位工会平等协商、与用人单位职工代表平等协商。

用人单位在制定规章制度过程中，履行民主程序最常见的方式是召开职工代表大会，有时也会出现与工会平等协商以履行民主程序的情形。接下来分享召开职代会、与工会平等协商，这两种民主程序履行方式在实操过程中需要注意的法律问题。

1.召开职代会

准备召开职代会前，要进行材料准备，要将需要在职代会上讨论的全部内容形成书面文件，而且要在开会前不少于7个工作日将形成的书面文件送达职工代表，并通知职工代表开会的时间及地点等。

如有需要，可以在正式召开职代会之前，召开预备会议。预备会议需要由用人单位工会主持，全体职工代表参加。预备会议内容主要包括：选举大会主席团、听取关于本届（次）职代会筹备情况的报告、审议通过关于职工代表资格审查情况的报告、通过大会议程以及决定大会其它有关事项。

召开职代会正式会议时，按照法律规定参会人员必须有全体职工代表三分之二以上到会参与，只有符合法律规定的人数要求，职代会的召开才是有效的。经过讨论并经与会代表无记名投票后，讨论事项得到全体职工代表二分之一以上投出同意票，才算是有效通过，至此讨论事项才获得了能够被适用的资格。

2.与工会平等协商

工会主席要作为首席代表参加平等协商，工会主席也可以书面委托工会其他负责人作为首席代表参加。工会一方的其他代表可以由工会各委员会主任、女职工组织代表和职工代表大会议定的职工代表组成。如遇专业问题，工会可以聘请有关专业人员作为顾问参加平等协商。

开会前，要通知与会代表开会的内容、时间及地点。在此，要区分用人单位是否建立了定期协商机制。如果单位建立了定期协商机制，工会首席代表或者单位首席代表在协商前一周通知对方；如果协商事项属于不定期协商事项，提议的一方应当与对方共同商定开会的内容、时间及地点。

开会时，由提议方将协商事项按双方议定的程序逐一进行协商会议讨论。协商事项如果是一般问题，经双方代表协商一致，协议即可成立；如果是重大问题的协议草案，应当提交职工代表大会或全体职工审议通过。开会时，要对协商过程进行会议记录，最终形成书面协商文件，由参加会议的全体人员签字，并加盖工会公章。平等协商达成一致意见的，应当订立单项协议。

四.制定完成后对员工适用前要履行的程序

《劳动合同法》第四条第四款规定“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”

公示告知程序是法律规定的规章制度在对员工适用前必须履行的一个程序。用人单位一般适用的公示告知方式有员工手册法、培训法、公示栏张贴法、传阅法、OA系统公示公告法、电子邮件致送法等。用人单位还可以在与劳动者签订劳动合同时，将规章制度以劳动合同附件的形式，要求员工在签订劳动合同时一并签收。

五.以违纪原因解除劳动合同全流程

以员工违纪解除劳动合同的流程大致可以分为四个步骤：一是用人单位要有合理合法的规章制度规定的能够有效适用的劳动纪律；二是规章制度要向员工公示告知，保证规章制度送达的有效性；三是在员工出现违纪行为时，及时固定证据并判断员工违纪行为是否达到了足以解除劳动合同的“严重”程度；四是用人单位作出解除与员工之间的劳动合同决定前要告知员工其存在违纪行为并达到“严重”程度，并将解除决定通知工会并送达员工。