金诺法谈｜“实际施工人”相关33问

 1. “实际施工人”一词的最早出处 

最早出现于2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称“原司法解释一”）。

法条原文为：

“第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

但该司法解释未就实际施工人的具体范围、释义做出明确规定。 

注：现该司法解释已随着《民法典》的实施，被2021年1月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称“现司法解释”）吸收、修订。

 2.区分“实际施工人”的主要意义 

一、实际施工人可以突破合同的相对性，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

法条原文：

原司法解释一第26条：“ 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）

（法释〔2018〕20号，以下简称“原司法解释二”）第24条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

二、实际施工人的代位权诉讼。

法条原文：

原司法解释二第25条：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

《合同法》第73条（后为《民法典》合同的保全部分第535条）：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”

 3.实际施工人相关现行有效的司法解释规定 

随着民法典的生效实施，最高院于2020年12月29日发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，）吸收、调整了原司法解释一和二中关于实际施工人相关规定，基本沿用原司法解释内容。

具体为以下四个条款：

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

 4.上述权利机制的主要目的或立法根源 

建筑工程施工活动周期长、标的大、主体多、各方关系复杂，社会影响也较为广泛。“实际施工人”作为最末一级合同主体，其工程款的实际取得将直接影响广大农民工工资的发放和基本生活的保障，故赋予“实际施工人”请求发包人在欠付工程款范围内承担责任等特殊权利，本质上是出于对保障农民工基本权利、维护社会稳定等方面的考虑。

 5.较早关于“实际施工人”定义的权威解读 

根据2019年最高院民一庭《民事审判指导与参考》发表的《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》一文，实际施工人一般是指：对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。

 6.“实际施工人”认定的基本前提 

建设工程施工过程中，存在转包、违法分包、挂靠、借照等违法违规情形、合同无效情形时，最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人，将构成“实际施工人”。换言之，如果在建设工程施工过程中，完全合法合规，合法发包、合法承包、合法分包、合同有效的情况下，将不存在“实际施工人”问题。

 7.“实际施工人”应为具备承包关系的民事主体 

2018年6月13日，河北省高级人民法院印发《建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法〔2018〕44号），指出：“29.实际施工人与名义上的承包人相对,一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人: （一）存在实际施工行为,包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（三）存在投资或收款行为。”

上述三个认定标准，与各地法院的普遍认定原则较为一致，实践中可参考使用。

 8.粗略归纳“实际施工人”的三大类型 

① 转包合同的承包人；

② 违法分包合同的承包人；

③ 缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或个人（挂靠、借照）。

 9.转包是指？

《民法典》《建筑法》等法律法规中均有对建筑工程发包与承包相关规定。2019年，住房和城乡建设部发布《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，其中对转包、违法分包等情形做出了详细解释。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》：“第七条 本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”

“第八条 存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。”

 10.违法分包是指？

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》：“第十一条 本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”

“第十二条 存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；

（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”

  11.挂靠是指？

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》：“第九条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”

“第十条 存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”

 12.三类实际施工人相关权益是否完全相同？

不是，原司法解释二第24条、现司法解释第43条只是规定了对两类实际施工人的权益保护，即对转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护，并未涉及借用资质签订建设工程施工合同的承包人。但实践中对借照、挂靠的实际施工人权益一直存在多种不同观点，司法判例也各不统一。  

但2022年1月7日，最高人民法院民一庭在其公众号上发布文章，对43条规定下的“实际施工人”进行了限缩解释，称：

“最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

主要理由为：

本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。

原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。

本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。

该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

因此，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”

随着上述意见的发表，相信未来支持挂靠人可直接向发包人主张权利的观点将会越来越少。

 13.哪些主体可以构成“实际施工人”？

单纯从主体上来讲，实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙,也可以是自然人（俗称“包工头”） 。

 14.农民工可以构成“实际施工人”吗？

从事建筑业劳务作业的农民工，一般情况下不属于实际施工人。

 15.农民工追索工资或劳动报酬的，如何处理？

一般应按照劳动关系或雇佣关系处理。 

 16.还有哪些不属于“实际施工人”范围？ 

常见不属于“实际施工人”范畴的如：①施工企业的内部职工；②与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员等。

但上述关系中，也须进一步分析是否存在转包、违法分包关系，如已构成转包或违法分包性质，则也会涉及实际施工人问题。

 17.“实际施工人”可以突破合同相对性向发包人主张工程款，合法的分包合同承包人是否也可以援引现司法解释第43条？

持肯定说认为，分包合同有效无效、违法合法不是决定是否保护农民工权益的标准，举重以明轻，既然在分包合同违法的情况下，对分包合同的承包人的权利要特别保护，在分包合同合法的情况下，对分包合同的承包人的权利当然应予以同等保护，故不应机械地理解原司法解释二第24条，该条款也应适用于合法的劳务分包合同的承包人。

但笔者认为合同相对性为基本原则，且各法院意见也反复提及不应扩大，故在司法解释未明确规定的情况下，应严格按解释条款进行认定，合法分包等主张发包人承担付款责任的学说没有法律依据。

但实践中存在大量标准不一、与之相反的司法判例，故涉及具体问题还需根据案件具体分析。

 18.现司法解释第43条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”这里的“责任”是否为连带责任？

司法解释仅规定发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但承担的是何种责任，司法解释并未明确。笔者认为，在实际施工人同时向发包人、违法分包人或转包人主张工程款的情况下，基于司法解释第43条之规定，认定发包人在欠付工程款范围内承担连带责任具备一定合理性，各地法院的审理意见和司法判例中，也多支持“连带责任”观点。如：

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第19条：“发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。” 

河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法〔2018〕44号）第31条：“如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。欠付工程款范围明确是指判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。”

江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月26日发布）第22条：“实际施工人依据《建设工程司法解释》第26第2款的规定起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。”

广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号，现本篇法规已被2021年1月1日实施的《广东省高级人民法院关于废止部分审判业务文件的决定》废止）第24条：“《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的‘发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任’应定性为连带责任。”

对此，也有部分法院持不同观点，如《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》（鲁高法〔2011〕297号）第三部分之第（六）项：“依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。”

深圳市中级人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引》（2014年08月28日）中指出：“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款所称的发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担的责任应当理解为补充清偿责任。”

笔者认为，虽然主张连带责任存在一定合理性，但连带责任的承担，理论上应属于对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。且回归到条文本身，无论是原司法解释还是现司法解释第43条，均未明确使用“连带”表述，故严格从连带责任理论角度出发，实践中不应直接判予“连带责任”，而应准确表述为“承担清偿责任”、“承担付款责任”、“承担给付责任”。

如：天津市河西区人民法院（2019）津0103民初6934号民事判决：“二、被告中铁十八局集团第四工程有限公司在1911647元范围内就本判决第一项确定的工程款及利息对原告河北磊刚建设工程集团有限公司承担给付责任”；

天津市滨海新区人民法院（2021）津0116民初5005号民事判决：“二、被告天津市天政基础设施建设有限公司在欠付工程款2437567元范围内向原告天津市津南区钢达道桥有限公司承担给付责任”等。

 19.现司法解释第43条“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”，这里的“查明”如何理解？

只需要查明存在欠付情形，且金额足够大于实际施工人主张金额即可，不需要具体查清到底欠付多少钱。

 20.“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”，这里的“工程价款”包括哪些项目？

依照《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号）规定，建筑安装工程费用项目包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。

上述各项目是否均可主张，司法解释并未明确，2015年12月24日最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出：“此外，对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”

但各地法院意见和审判标准也并不统一，《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中明确指出：“当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。” 各地法院司法判例也存在很多不同认定，但综合来看，实践中较多支持工程款包括直接费用（人材机）、间接费用、利润和税金部分观点。如最高人民法院（2016）最高法民申1755号：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。盛国君作为实际施工人，在工程验收合格的情况下，可以取得其应得的工程款。本案工程款的确定是依据当事人申请，经人民法院委托，各方当事人质证后得出的结论，程序合法，内容合理。日兴公司称本案存在应当收缴的非法所得，没有事实依据。其称利润应在工程款中予以扣除，以及称工程款中不包括企业管理费、利润、工程安全防护及文明措施费、规费、工伤保险、税金等费用的主张，均无法律依据。本院不予支持。”

 21.实际施工人主张的利息、违约金等是否可向发包人一并主张？

笔者认为单纯看司法解释第43条的立法本意，其设立的初衷是为了保护农民工的合法权益，为此允许了实际施工人在一定情况下突破合同相对性向发包人主张权利，进而解决由农民工组成的实际施工人因合同相对方下落不明、破产等情形下不能清偿，投诉无门的情况，进而为实际施工人提供的特殊保护途径。故按照上述条文的理解，实际施工人可以向发包人主张的款项范围应当限定为工程款，不包括违约金、损失、赔偿等，但利息问题，实践中存在很多判例支持利息主张，主要依据为认为利息是法定孳息，从保护农民工工资的本意出发，利息本就是逾期获得收入资金的一种补偿。如：

最高人民法院（2020）最高法民申3929号：“关于银泰公司的连带责任是否包含工程款的利息。工程款利息系法定孳息，原判决依据《建设工程司法解释（一）》第二十六条规定认定银泰公司应支付案涉欠付工程款利息，并不缺乏法律依据。”

最高人民法院（2017）最高法民申1590号：“《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》第二十六条规定：“……实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”虽然京源公司与实际施工人王尽海之间并未签订合同，但其应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。涉案工程系于2014年10月30日起被京源公司实际使用，自交付之日起京源公司就应将尚未支付的工程款支付给宁夏五建公司，但京源公司未支付剩余工程款，其欠付工程款的事实是清楚的。因此，京源公司应当支付的工程款既包括自工程交付之日起尚未支付的工程款本金，也包括该部分工程款的正常孳息损失。一、二审判决京源公司在欠付工程款的范围内对实际施工人王尽海承担责任并无不当。”

最高人民法院（2019）最高法民申729号：“因此，二审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款‘实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任’之规定，认定发包人瑞昌公司在其欠付工程价款范围内对实际施工人白德强承担工程款及利息支付责任，并无不当。”

但也有很多判例不支持利息主张，主要理由为利息属于违约赔偿问题，应遵照约定原则。故在处理上述问题时，还需根据各案情况综合判断。

 22.实际施工人在诉讼案件中可以起诉那些主体？

1、实际施工人可以以转包人、违法分包人为被告起诉，人民法院应当依法受理；

2、实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

 23.实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院是否有权追加发包人？

可根据案情需要考虑追加发包人为第三人，但不得依职权追加发包人为共同被告，追加共同被告应依当事人申请。

 24.追加转包人或者违法分包人为本案当事人时，具体应为第三人还是被告？

根据现司法解释第43条内容，应理解为：

1、人民法院依职权追加的，应追加为第三人；

2、依实际施工人主张追加的，则应根据实际施工人的具体诉请而定，可以是第三人，也可以是共同被告。

 25.实际施工人的举证责任 

当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。即实际施工人突破合同相对性原则直接向发包方主张工程款，必须证明其建设工程合同实际履行情况、工程量、工程质量等事实证据。

具体而言，实际施工人主张工程款的举证责任认定标准有以下三个方面：

1、实际施工人应当举证证明其实际施工人地位，即其与承包人之间存在违法分包、非法转包或挂靠等情形，例如：合同约定、施工图纸、往来信函等。

2、实际施工人应当举证证明施工合同已实际履行，即其组织人员进行了具体施工，有实际完成的工程量，施工节点明确，例如：工程量清单、现场签证单、施工日志、施工现场照片、确认函、邮件、录音记录等。

3、实际施工人应当证明其对涉案工程价款享有排他性权利，即提交结算依据、已付款项及应扣款项的证明，例如：竣工验收报告、结算报告、鉴定报告，欠款协议、付款凭证、银行打款记录、承兑汇票、领款单、取款记录、收据等。

 26.发包人的举证责任 

1、对工程价款是否欠付的举证责任,由发包人承担。

2、发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的,应当对此承担举证责任。

3、实际施工人要求发包人给付工程款,发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的,应当由发包人承担举证责任。

 27.实际施工人需要向发包人承担哪些责任？

赋予实际施工人向发包人主张工程价款的同时，实际施工人也须向发包人承担质量责任，这一点在原司法解释一第25条（现司法解释第15条）中已明确规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”至于说发包人主张的质量问题，在实际施工人主张工程款这一诉讼中，是可以单纯的作为抗辩，还是说需要以反诉方式提出？是可以减免工程款，还是只能通过质保金、赔偿方式进行救济等，这些具体问题还需结合具体案件中建设工程的实际情况（竣工验收情况、交付使用情况、质量问题情况等）综合判断。

 28.发包人可否以付款期限尚未届满为由，抗辩实际施工人的付款请求？

可以，发包人对承包人欠付工程款必须是建立在法定或约定的支付期限届满的基础上。如果只是发包人仅需要在未来、在之后的一个时间、期限内向承包人支付工程价款，那根据合同约定或法律规定，发包人可以拒绝承包人要求提前支付工程价款的请求，故，发包人当然也可以对抗实际施工人要求发包人承担责任的主张。

 29.发包人可否以未结算等为由，抗辩实际施工人的付款请求？

需审查未结算的主要原因和责任方，可参考河北省高级人民法院2018年6月13日印发的《建设工程施工合同案件审理指南》的通知（冀高法〔2018〕44号）中“31．实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。欠付工程款范围明确是指判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。”等类似规定，结合具体案件中工程开发建设、工程款支付、结算条件等实际情况综合把握。

《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号，现本篇法规已被2021年1月1日实施的《广东省高级人民法院关于废止部分审判业务文件的决定》废止）也曾指出：“根据《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人和总承包人已对工程款进行结算的，按照工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额；发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的，根据工程实际完工的情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，发包人和总承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程款的，实际施工人可就差额部分另行起诉；发包人和总承包人就工程款的结算纠纷进入仲裁、诉讼程序的，实际施工人可以申请参加该案的诉讼，其另案主张发包人承担付款责任的，不予受理。”

 30.质保金是否属于“工程款”范围？

在质保期内，由于质保金的目的是用于保证承包人及时修复工程质量所用，因此不能将质保金直接列入欠付工程价款范围内。若质保期限届满且发包人处确实还有质保金余额没有支付给承包人的，应当将该部分质保金余额列入到欠付工程价款范围。

 31.层层转包或违法分包情形下，“发包人”是否包含各中间环节发包人？实际施工人是否可以请求各中间环节发包人一并承担付款责任？

笔者认为司法解释第43条“发包人”并不包括层层转包或违法分包等各中间环节的发包人。

首先，从该条款文字内容来看，实际施工人的直接上级发包人采用的是“转包人、违法分包人”的表述，故该条“发包人”应仅指总包或专业分包、劳务分包法律关系中的发包人，不包括层层转包或违法分包情形下的各级发包人。

其次，笔者认为在多次转包或违法分包的前提下，实际施工人可以向发包人主张权利的主要原因为发包人是劳务物化成果的享有者。而根据合同相对性的基本原则，实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的其他转包人或违法分包人主张权利，除非能够证明发包人已经向上述转包人或违法分包人支付了全部工程款。

很多地方高院也支持上述观点，如四川省高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）中指出：“二、13.实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？ 

《建工司法解释》第二十六条中的‘发包人’应当理解为建设工程的业主,不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人作为共同被告参加诉讼，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的,不予支持。”

深圳市中级人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引》（2014年8月28日）第27条中也规定：“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款所称的‘发包人’应当理解为第一手的发包人，不包括多次转包分包的转包人和分包人。”

因此，笔者认为司法解释第43条“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”中的“发包人”，应不包含层层转包关系中的各中间人。

但实践中可能也会因不同案件的特殊情况和基本案件事实，综合考量后认定中间人须承担付款义务，如实际施工人或发包人提供充分证据证明发包人已将工程款支付至中间人等。因此涉及个案问题时，还需根据具体案情进一步分析论证。

 32.实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？

原则上实际施工人并不当然的享有优先受偿权，但在特殊情况下，如通过代位权等，实施施工人也可以享有优先受偿权。

首先先看下优先受偿权相关的法律规定：

《合同法》第二百八十六条（后调整为《民法典》第八百零七条）：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 

原司法解释二第十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

现司法解释第三十五条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

上述条文已明确强调，主张优先受偿权的主体应为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，故因转包、违法分包等原因产生的实际施工人，并未不属于上述主体范畴，故不应基于上述规定而享受优先受偿权。

实践中也存在一些特殊情形，如江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中指出：“16、实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。”故在具体案件中，还须进一步根据案件事实情况加以分析论证。

 33.发包人已向实际施工人支付的工程款如何抵扣问题 

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）中指出：“21、发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，如何处理？承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。”

《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号，现本篇法规已被2021年1月1日实施的《广东省高级人民法院关于废止部分审判业务文件的决定》废止）也曾指出：“28.发包人向实际施工人支付的工程款能否在与承包人结算工程时予以抵扣？承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，不予支持，但合同另有约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定或者发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付工程款的除外。”