金诺法谈 | 公司董事的那些事（四）

自公司法修订草案公布并征求意见以来，围绕董事、董事职权及责任的问题一直为社会尤其是公司董事所关注。董事作为公司执行机构的组成人员，对公司经营发展影响深远，本系列文章以公司董事职责边界为切入点，梳理和解读公司法修订草案中涉及董事的相关重要规定，为公司董事合规履职和规避风险责任提供参考。

16.草案第一百二十九条明确，股份公司中，董事可委托其他董事代为出席董事会。董事要对董事会决议承担责任，董事会决议违反法律、法规、公司章程、股东会决议给公司造成损失的，参与决策的董事需担责，异议董事可免责。律师理解，董事在董事会决策过程中应自由表达意见，不能一言堂，如确有不同意见，应及时表达并记录在案，以保障未来出现决策合规问题时，董事可享有免责权，当然，董事也不应盲目投反对票，消极不作为。董事会是发挥集体决策优势的重要制度安排，在“多数决”项下，相关决策的科学性和合规性是更能经得起考验的，一言堂或者消极否定都与制度设计本身背道而驰。

17.草案第一百四十二条明确上市公司关联董事有书面报告义务，即上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业或者个人有关联关系的，该董事应当及时向董事会书面报告。本条系草案新增加内容，该增加内容进一步明确了董事主动申请回避的义务。在相关董事会决议事项上，通过关联方认定标准可以判断董事与拟决议事项是否存在关联关系，但有时基于关联关系的隐秘性，仍需补充以董事自身的披露义务，综合二者，在关联关系认定方面将更加全面。关联董事的回避表决既是董事会决策合法合规性的要求，也是董事自我保护的重要方面，因此，上市公司董事应主动申报该等回避事项，在公正合规背景下履职。

18.草案第一百四十九条第二款明确，国有独资公司的董事会成员中,应当过半数为外部董事,并应当有公司职工代表。因此，国有独资公司的董事会构成与非国有独资企业相比具有特殊性。选派适当比例的专业人才作为外部董事参与公司治理有助于提高企业决策的专业性和独立性。外部董事基于自身专业，在相关决策事项上更具发言权；外部董事并不在所属企业任职，其独立性较强，兼具上述专业性和独立性优势，使得外部董事在董事会决策事项上保障了决策的科学性。另外，除职工董事代表外，国有独资公司之董事会成员由履行出资人职责的机构委派，即委派制，这也是国有独资公司董事会成员产生方式有别与其他类型企业的独特之处。因此，在国有独资公司章程拟制过程中，切勿混淆。

19.草案第一百五十一条明确，国有独资公司董事及高管兼职需经履行出资人职责的机构同意。董事及高管的兼职在国有企业较为常见，是充分发挥领导人才作用，提高企业内部运作效率的重要方式。但兼职过多，兼职混乱等也可能造成管理缺失或者上下级企业间决策程序流于形式，难以发挥企业间风险隔离和控制的作用。尤其是国有独资公司，多数董事和高管在下级企业兼职还可能影响下级企业独立性。当下级企业在财产独立性、人员独立性及管理独立性等方面受到置疑时，公司股东的“有限责任”也将面临威胁，此为公司重大经营风险，建议公司管理层高度重视。

20. 草案第一百七十四条明确，违规为他人取得本公司股份提供财务资助,给公司造成损失的,负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。本条为草案新增加内容，在满足相关限制条件的情况下，公司可以为他人取得本公司或者其子公司的股份提供财务资助，但此为公司法之例外规定，通常情况下财务资助是被禁止的。因此，公司董事在就是否提供财务资助时需严格把握如下两个限制条件：一是财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十；二是董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。因此，经特别多数董事决议通过且财务资助累计金额不超过一定比例时，相关财务资助更具合规性，否则负有责任的董事、监事、高级管理人员在财务资助给公司造成损失时，将因此承担赔偿责任。