金诺法谈 | 合规制度的中国探索

一、合规监督员的角色

在涉嫌犯罪的企业中引入合规监督员制度，是美国刑事司法领域的一项制度创新。该制度对企业起到了持续监管的作用，可以有效防止企业再次出现违法违规的行为。

合规监督员是指接受检察机关或法院的委派或授权，监督指导涉嫌犯罪的企业进行合规体系建设的专业人员。在美国，通常一个涉嫌犯罪的企业与检察机关达成不起诉协议（NPA）、暂缓起诉协议（DPA）以及与检察官达成辩诉交易就有可能需要合规监督员对其进行监督指导。行政监管部门可以独立，也可以与司法机关共同与涉嫌犯罪的企业达成和解协议。在和解协议中，也可能会提出委派合规监督员。证券交易委员会在办理民事案件中就开创了选任监督员的先河，比如在西门子案件中，西门子与美国司法部和证券交易委员会达成认罪和解协议，并接受了三年的合规监管。

二、英美国家的合规监督员

在《美国检察官办理涉企案件的启示》一书中，美国司法部在判断涉嫌犯罪的企业是否需要聘请合规监督员时，主要取决于该企业是否缺乏有效的内部合规项目或者是否需要建立必要的内控机制。鉴于几乎所有的起诉协议均要求企业实施新的合规方案，故普遍认为聘请监督员是必不可少的环节。

合规监督员通常由涉嫌犯罪的企业选任，享有决定权的是检察院。但是仍有部分案件可以由检察官、监管机构、检察官与监管机构共同选任或者由法官独立选任。在美国，合规监督员通常是由从事过证券工作的人员、离任的检察官、法官、律师来担任。在英国，则由德高望重的法律界、财经界或者其他领域的专业人士来担任。英国《DPA检察官守则》4.17-17规定：“如果DPA约定聘用监督员，则被告公司应当向检察官和法庭提供三位候选监督员的详细情况以供法官和检察官考虑，包括相关资质、专业技能和经验以及是否与企业和个人存在回避关系，以避免与DPA协议存在利益冲突，还要提供监管费用预算。企业需要提出自己中意的监管人，并且说明理由。检察官通常应当接受企业中意的监管人，但是，检察官如果认为存在利益冲突，或者认为该监管人不适格，则可以拒绝。”从该规定可知，企业对于合规监督员的选任享有推荐权，但是最终还是有检察院决定。

三、我国刑事合规监管模式

企业合规不仅是企业治理体系和治理能力现代化的标志，同时也是国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分。我国在合规监管人制度的改革探索中，有三种不同的模式：

（一）独立监管人模式

该种模式又分为两类范式：第一种，检察机关主导型。深圳南山区检察院明确检察机关在合规监管中处于主导地位，把握合规监管的方向与进度，第三方监管人只是作为辅助人协助检察官进行合规监管。比如深圳某大数据技术有限公司在未取得证监会批准的股票投资咨询资质的情况下，利用App及网站销售荐股软件，获利上百万，涉嫌非法经营罪。检察院认为启动合规监督程序有利于该企业的持续健康发展，同时也有利于促进良好的营商环境，拟对其适用涉案企业合规监督程序。鉴于该涉嫌犯罪的企业具备开展合规整改的意愿及基础条件，承办检察官决定引入第三方独立监管人，该案是南山区检察院引入第三方监管人参与合规程序的第一案。南山区检察院还在检察院队伍中设立了刑事合规专员，全程参与合规监督考察工作。刑事合规专员不仅可以协助检察官进行工作，同时也可对第三方监管人的形成有效监督。

第二种，第三方监管人独立监管型。2020年8月28日深圳市宝安区司法局于发布了《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》，该《试行规定》第二条明确，企业刑事合规独立监控人（以下简称“独立监控人”），是指受犯罪嫌疑企业委托，对企业刑事合规情况进行调查、规划、监督的律师事务所。在该种模式下，宝安区检察院将律师事务所作为第三方监管人，涉嫌犯罪的企业可以从名录库中选择独立监控人。鉴于独立监控人是由涉嫌犯罪的企业进行委托，故相关费用也由该企业支付。

（二）行政机关参与合规监管模式

该种模式是行政机关作为监督的主体，对涉嫌犯罪的企业进行合规监管。比如宁波市检察院和辽宁省人民检察院。2020年9月，宁波市检察院出台的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》明确了刑事合规实施的考察方式。即由检察机关牵头，会同司法局、市场监管局、税务局等相关部门建立刑事合规监管机构，对涉案企业刑事合规建设和执行情况进行监督、评估。2020年12月16日辽宁省人民检察院等十机关联合发布《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》第4条制度定义明确在考察期内检察机关会同行政监管机关，指导涉罪企业制定合规计划，通过健全管理规章制度，规范生产经营方式，完善企业治理结构。

（三）检察院自行监管模式

该种模式由检察院通过向涉嫌犯罪的企业制发检察建议的方式完成合规监管。在司法实践中，这种模式主要针对整改要求较低的小微企业。因为企业合规监管针对不同的企业需要各种专业人员，通常会涉及到证券、金融、贸易等多个专业领域，且各领域涉及人员管理、业务运营等多方面内容。目前，我国检察机关内部难以具备各方面的专业人员，因此不太适合进行独自监管，而是需要借助第三方的力量。但是对于一部分小微企业，其生产规模较小，涉及业务面相对较窄，违法违规的整改也相对简单，故检察官可以直接用其专业知识向涉嫌罪犯的企业制发检察建议。

例如，青岛市检察院办理了一起某实业有限公司、于某、陈某走私普通货物的案件，承办该案的检察官认为导致“刷单”走私的主要原因是公司内部监督管理制度不健全、公司业务流程缺乏监管以及网络系统设置不完善。为了保护中小企业的发展，青岛市检察院向企业发出检察建议，督促企业建立健全合规管理体系。

四、对上述三种模式的总结

对比上述三种模式，对于检察院自行监管模式而言，公权力机关具有超然的中立性，对案件情况熟悉了解，可以形成有针对性地监管。但是不容回避的问题是，企业合规监管工作复杂、专业，检察机关可能无法形成有效的监管。在行政机关参与合规监管模式下，行政监管人可以从源头出发，充分利用其行政资源对企业违法违规的行为进行治理。同时也可避免第三方社会监管人在合规监管中存在不中立监管行为的可能性。但是行政机关在监管中也会存在一定的争议，比如行政机关能否同时作为执法人员和监督人员，是否会存在偏见；行政监管人是否具有监管积极性；行政监管人能否从去犯罪化的角度作出有效的合规监管等。对于第三方监管人独立监管型，第三方监管人通常由律师事务所担任，委托的主体是企业。这种监管模式可极大提高合规效率，减轻行政机关或检察机关的压力。但是也要防止第三方监管人与涉嫌犯罪的企业存在利益关系。而深圳市南山区检察机关主导模式下，虽然合规监管的费用由检察院支付，可以避免合规监管人受企业资本驱动，保障其履职的中立性和客观性。但由检察机关支付可能存在费用较低的问题，难以调动合规监管人的积极性。

因此，鉴于上述模式均存在一定的困境，为了将对企业的严管与厚爱落到实处，笔者认为在合规监管模式的选择上应综合考虑合规监管人是否具有专业知识背景、对相关问题是否熟悉了解、在履职过程中能否保持中立、在主观上是否具有积极性以及费用的承担等问题，进而找到一种能够实现制度价值功能的最优模式。