金诺法谈｜新人律师法条笔记——关于建设工程施工合同无效

新人笔记

很荣幸，在今年5月正式加入金诺房建部，成为房建部的一员（鼓掌~）。新人律师进阶的第一步，就从读法条开始！以下算是我的一个小小的学习笔记，非常荣幸能与大家一同分享~那么，就从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“司法解释”）开始吧！（由于本文是从司法解释开始，故对民法典及其他法律规定的部分未予涉及，还请大家海涵~）

“百年大计，质量第一”，为了使得建设施工合同的质量有所保障，建设工程施工合同法律关系同时受到多部法律、行政法规和部门规章的调整，在建设施工的过程中还需要通过多个部门进行审批，以通过程序正义来保障实体正义。

一、司法解释中关于建设工程施工合同无效情形的规定

合同的效力是合同是否成立的基础，人民法院在审理合同纠纷案件时，也会对合同效力主动审查，司法解释前六条对建设工程施工合同效力进行了规定。具体而言，无效施工合同可以分为以下几种类型：

（一）违反有关建筑市场主体准入制度强制性规定

《建筑法》对建筑市场实行严格的资格准入制度，并对建筑施工企业作出资质等级的划分，根据不同的资质等级，建筑施工企业可以承揽的工程范围也有不同。依据本条规定，建设工程施工合同具有以下违反建筑业企业资质管理规定的情形的，应当认定为无效：

1.承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级承揽工程的

依据《建筑业企业资质管理规定》的相关规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三种。施工总承包资质是按照整体工程性质和技术特点划分的，划分为了建筑工程、公路工程、铁路工程、市政公用工程等12项施工总承包资质，各类别又被划分为特级、一级、二级、三级等不同等级。专业承包资质是根据建筑的不同专业领域划分，划分为了地基与基础工程、土石方工程、建筑幕墙工程等36个专业承包资质，有不分级别的和分一二三级的。施工劳务资质，是建筑劳务市场的劳务企业所需具备的资质，不分类别和等级。只有有劳务资质的公司，才可以开具劳务发票，承接分包工程。

对于承包人超越资质等级许可的业务范围签订的建设工程施工合同，如果在建设工程竣工前（时间点，标重点！），承包人取得相应资质等级，则施工合同效力可以得以补正，合同有效。

2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的

取得、维持建设工程资质等级的要求较高，借用资质的建筑工程的情况就常常发生，借用资质也被称之为挂靠。挂靠的行为违反了建筑市场的资格准入制度，由此签订的建设施工合同会被认定无效。

值得注意的是，挂靠是承包人的单方行为，如果发包人为善意相对方，在签订合同时对承包人借用资质的情况不知情，经过合法、合规的招投标程序签订的施工合同无效，不利于维护发包人的权利，故在司法实践中，也有部分法院认为应区分发包人是否善意来认定建设工程施工合同效力。

（二）违反建设工程招标投标制度强制性规定

由于建筑工程领域涉及大量资金投入，其中大部分也涉及了国有资产、国家融资和援助资金，为了充分体现“公开、公平、公正”的市场竞争原则，也为了有效避免腐败滋生，我国制定了严格的招投标制度。依据本条规定，建设工程施工合同具有以下违反招标投标制度规定的情形的，应当认定为无效：

1.必须进行招标的工程项目而未招标的

有哪些项目是必须进行招投标的呢？依据《招标投标法》第三条，在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，以及使用国家组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，均属于必须进行招标的工程项目。2018年6月1日开始施行的《必须招标的工程项目规定》，进一步地明确了上述必须进行招标应当达到的具体标准。

2.中标无效

“公开招标、择优选取”是招投标程序遵循的原则，为了保证招投标程序的公平、公开、公正，《招标投标法》规定，如果存在泄漏保密资料、泄漏标底、串标、弄虚作假等影响公平竞争、影响其他中标人中标的情形，中标无效，相关负责人及公司还有可能被处以行政处罚，若中标无效，招标单位应从其余投标人中重新确定中标人或者依法重新进行招标。

3.背离中标合同实质性内容另行签订协议。

背离中标合同实质性内容另行签订协议也被称为“黑白合同”。部分招标人和中标人为谋取私利、变相降低工程价款而另行签订与中标合同（即“白合同”）内容严重背离的协议（即“黑合同”），“黑合同”在司法实践中会被认定无效，但不影响“白合同”的效力，在黑合同无效的情形下，可以依据中标合同作为结算依据。

但是建筑工程是一项复杂的系统工程，履行期限长、变化大，随着施工进度不断推进，客观情况也有可能发生了在招投标时难以预见的变化，发包方与承包方对中标合同进行补充、变更也较为常见。区分是合同变更还是“黑合同”的关键，便是另行签订的协议是否背离“中标合同”的实质性内容。司法解释第二条通过举例的方式对“合同实质性内容”作出了明确界定。即“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款”的，但也并未将其他情形排除在外，在具体的裁判实践中，也会从是否影响其他中标人中标、是否较大影响招标人与中标人的权利义务来进行判断。

（三）违反工程分包管理制度强制性规定

为保证建筑工程的质量，我国禁止将工程转包、违法分包。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当认定为无效。但是转包、违法分包合同无效并不影响承包人与发包人签订的施工合同的效力。

1.转包：转包是将其承建的工程施工任务全部交由第三人施工，或者将工程进行肢解以后，各自分包给多家单位进行施工。转包行为本身就属于完全违法的行为。

2.违法分包：根据住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条、第十二条的规定，违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

（四）发包人违反建设规划许可制度

发包人作为建设单位应当在取得各种许可手续后才能开工建设工程项目，根据《土地管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》的相关规定，在我国进行工程建设，应取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证及建设工程施工许可证。若发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，当事人请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。但为避免资源浪费，尊重当事人合同自由，如果在“起诉前”（同承包人超越资质许可承包合同效力补正的时间点为“竣工前”，此处不一致！）已经取得了相关手续的，可以认定合同有效。

为了避免发包人恶意违反合同约定，当各种规划审批手续已经具备办理条件时，发包人能办理而不办理，规定了不予支持发包人恶意主张合同无效的请求，并对因发包人迟延办理相关审批手续而给承包人造成损失的，令其承担赔偿责任。

二、建设工程合同无效后，会产生那些法律后果呢？

（一）工程价款的结算

工程质量合格的，司法解释第二十四条确定，在建设施工合同无效的情况下，建设工程质量合格，可以参照实际履行的合同中关于工程价款的约定折价补偿承包人（黑合同无效的情况下，优先适用中标合同）。

工程质量不合格的，《民法典》第七百九十三条第二款规定，经修复后验收合格的，承包人承担修复费用，并可以请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿，但是承包人需承担因修复建设工程导致的工期延误损失。如果经修复后，建设工程经验收仍不合格，承包人无权请求折价补偿。

（二）损失部分  

因发包人原因致使合同无效，承包人可以向发包人主张：1.实际支出损失：如因办理招标投标手续、合同备案等支出的费用和损失。2.停工、窝工损失，但是承包人应采取适当措施，防止损失扩大。

因承包人原因致使合同无效向承包人主张：1.实际支出的费用：如因因办理招标投标手续、合同备案等支出的费用和损失。2.工期延误损失：虽然合同无效，合同约定的工期条款、违约条款等均为无效，但承包人仍需承担工期延误责任，补偿的范围仅包括实际发生的损失，对于尚未确定或发生的损失，发包人可在损失确定或发生后再另行主张。3.工程质量导致的损失：按照双方过错，分别承担相应的损失责任。4.其他人身的财产损失：根据《民法典》第八百零二条，如果因承包人的原因致使建设工程质量发生缺陷造成发包人受到人身和财产损害的，发包人有权要求承包人承担赔偿损失责任。

（三）案例分析

案例：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案

来源：最高人民法院

 案情简介：

案涉工程：金色和园住宅工程项目。发包人：昌隆公司。承包人：江苏一建。

招投标及合同签订过程：

2011年11月30日，江苏一建所承建的工程全部竣工验收合格。2012年8月底，江苏一建向昌隆公司上报了完整的结算报告，昌隆公司已签收。

江苏一建诉至法院，要求发包人昌隆公司给付拖欠工程款并赔偿损失。昌隆公司反诉江苏一建，要求承包人江苏一建赔偿超拨工程款的利息及其他损失。

在庭审过程中，原被告对哪一份为实际履行的合同产生较大分歧，昌隆公司认为《备案合同》为主合同，《补充协议》仅为细化和补充，应当依照主合同的约定给付工程款；江苏一建公司认为，《补充协议》才是双方的真实意思表示，是双方实际履行的合同，应当依据《补充协议》进行结算。

 法律分析：

1.《备案合同》：因违反《招投标法》无效。

第一，案涉工程建设属于必须进行招标的项目，在履行招投标程序确定江苏一建为施工单位之前，一方面昌隆公司将属于建筑工程单位工程的分项工程基坑支护委托江苏一建施工，另一方面江苏一建、昌隆公司、设计单位及监理单位对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审，且江苏一建已完成部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容，案涉工程招标存在未招先定等违反招标投标法禁止性规定的行为，《备案合同》无效。

2.补充协议：属于“黑合同”无效。

《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款等实质性内容进行变更。《补充协议》属于另行订立的，与经过备案中标合同实质性内容不一致的无效合同。

3.因2份合同均属无效，本案件不适用于司法解释第二条规定的依据中标合同确认权利义务的情形。

  《备案合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，并不存在适用司法解释第二条规定的前提，也并不存在较因规避招投标制度、违反备案中标合同实质性内容的《补充协议》具有优先适用效力。故本案属于建设施工合同无效，建设工程质量合格的情形，应当适用司法解释第二十四条，可以参照实际履行的合同中关于工程价款的约定折价补偿承包人。那么，究竟哪一份为实际履行的合同呢？

4.无法确定哪一份为实际履行的合同，故按照过错分担损失。

本案中，两份施工合同签署时间仅间隔二十天，从时间上无法判断实际履行的是哪份合同，双方当事人对于实际履行哪份合同也无明确约定，两份合同均为无效合同就意味着法律对两份合同均给予了否定性评价，无效的合同效力等级相同，不涉及哪份合同更优先的问题。综合本案情况，可适用《民法典》第一百五十七条的规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案的损失即两份合同之间的差价，昌隆公司作为发包人是依法组织进行招投标的主体，对于未依法招投标应负有主要责任，江苏一建作为具有特级资质的专业施工单位，对于招标投标法等法律相关规定也应熟知，因此对于未依法招投标导致合同无效也具有过错，法院最终判令昌隆公司与江苏一建按照6:4 的责任分摊损失。