金诺法谈｜详尽梳理建设工程价款优先受偿权（下篇）

前言：本文为本系列的下半部分（上篇内容：详尽梳理建设工程价款优先受偿权（上篇）），继续细致梳理建设工程价款优先受偿权在实务中的各个具体问题，以便利广大企业主、法律从业人员善用建设工程价款优先受偿权来维护自身权利。

五、建设工程价款优先受偿权的适用条件

就建设工程价款优先受偿权的适用条件，笔者综合了最高人民法院以及各地高院的意见，尝试总结如下：

1. 建设工程应当质量合格。然而此处的建设工程是否需要满足竣工条件则并不是关键条件，对于未竣工工程如能通过各方验收或司法鉴定能够确认已完工部分质量合格的，承包人仍然可以就该建设工程的折价或拍卖所得款项主张优先受偿的权利。

2. 发包人存在逾期支付工程款的行为，已满足工程款支付条件。

3. 承包人在法定期限内行使。

4. 建设工程应当具备折价或变卖条件。例如，所建设的工程如为违法建筑，则该建筑即使工程质量合格，但因不具备折价或变卖的条件亦无法行使建设工程价款优先受偿权。

六、建设工程价款优先受偿权的行使期限

如上所述，承包人行使建设工程价款优先受偿权需要在法定期限内行使。根据《施工合同解释一》第41条的规定“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”不难发现该条规定尚存在诸如合理期限的范围、是否可以自行约定合理期限、应当给付建设工程价款之日如何确定等诸多问题需要厘清。

（一）关于合理期限的范围

《施工合同解释一》在行使期限的规定上相较于《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第22条以及《优先受偿权批复》第四条规定，在最长期限上进行了大幅调整，将期限由原定的6个月调整为了18个月，同时明确18个月为行使优先受偿权的最长期限。虽然建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，但该条规定的18个月合理期限目前理论上并不认为其属于诉讼时效或除斥期间。基于此我们合理认为当事人可以在最长期限范围内可以由双方当事人自行约定《施工合同解释一》中合理期限。

（二）关于合理期限的起算时点

《施工合同解释一》仅规定了从应当给付建设工程价款之日起算，对于应当给付建设工程价款之日笔者认为可以结合该解释第27条关于应付款时间的认定进行确认，同时综合实务案例、最高人民法院针对《施工合同解释一理解与适用》一书中的观点以及各地高院的意见，总结如下：

（1）合同对付款时间有约定的依约定；

（2）合同无约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，以建设工程交付之日为付款之日；

（3）合同无约定或约定不明的，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（4）合同无约定或约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

（5）分期施工、阶段付款的建设工程施工合同，承包人主张阶段性工程价款而合同仍在继续履行的，应以工程最终竣工结算后所确定的工程总价款的应付款时间作为优先受偿权行使期限的起算点。

（6）不应以建设单位返还质量保修金的时间作为应付工程款的认定时间。

（7）工程尚未竣工，建设工程施工合同解除、终止履行的，自合同实际解除、终止履行之日起算。对此，有的法院认为解除、中止履行的的原因需要是发包人原因，而有的法院却未作此规定，笔者认为，在工程未竣工的情况下合同解除、中止履行的，只要已完工工程质量合格，则应当认定享有建设工程优先受偿权，继而根据本条认定建设工程价款优先受偿权的起算时间。

（8）建设工程已经竣工的，从竣工之日起算，未实际竣工的，从约定的竣工之日起算，约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日起算。

（9）施工合同被认定无效，但建设工程经竣工验收合格的，可参照合同约定的应付工程价款时间认定起算时点。

（三）超出合理期限未行使的法律后果

对此问题，目前实务中普遍认为超出合理期限未行使的，应当认为承包人已经放弃了建设工程价款优先受偿权，承包人起诉的对于确认其对建设工程价款享有优先受偿权的，应当予以驳回。

（四）对于新旧解释衔接情况下的行使期限问题

《施工合同解释一》第45条仅规定该解释的施行日期为2021年1月1日，而不同于其他司法解释规定“本解释施行后尚未审结的一审、二审案件适用本解释、本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”因此，基于《施工合同解释一》调整的建设工程价款优先受偿权最长18个月的期限调整，在适用具体解释时也应当考虑最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》（简称“时间效力规定”）关于分段适用新旧法律的规定。按照《时间效力规定》的意见，如工程合同成立于2021年1月1日前，且起算建设工程价款优先受偿权的应付工程价款之日亦成立于2021年1月1日前，且至2021年1月1日前已经届满6个月的，笔者认为此种情形下应当适用《2004施工合同解释》，此时应当认定建设价款优先受偿权已经超过最长期限。如果至2021年1月1日尚未届满6个月，则承包人仍享有建设工程价款优先受偿权，但此时该权利期限是截至6个月期满还是18个月则又将成为新的争议。笔者以为，鉴于《施工合同解释一》规定的是最长期限18个月，如发包人和承包人未在施工合同中约定合理期限，则应当视为行使建设工程价款优先受偿权期限约定不明，按照最长期限适用，因此承包人至应付工程价款之日起18个月内均有权行使建设工程价款优先受偿权。

七、建设工程价款优先受偿权能否放弃、限制或转让

（一）建设工程价款优先受偿权的放弃、限制

建设工程价款优先受偿权虽为法定权利，但法律并未禁止当事人通过约定放弃、限制或转让该项权利。按照民事法律法无禁止即为允许的理念，我们可以理解当事人可以通过约定放弃、限制或着转让该项权利。但考虑到该项权利实质上是为了保护农民工等广大群体的利益，为了避免承包人或包工头等主体基于特殊利益，放弃建设工程价款优先受偿权进而实际施工人等第三人利益的，司法解释及各地高院普遍对该项权利的放弃采取了限制行规定。其中，江苏高院于《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中规定“如承包人自愿放弃且只涉及承包人自身利益的，该放弃行为有效，但该放弃行为损害实际施工人等第三人利益的，对第三人不发生效力”，根据《施工合同解释一》的规定“发包人与承包人约定放弃或限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。“均体现了此种意见。

（二）建设工程价款优先受偿权的转让

关于建设工程价款优先受偿权能否转让的问题，最高人民法院在《施工合同解释一》以及早期的《优先受偿权批复》中均未做规定，对此问题，笔者通过梳理各地法院的规定，大多数高院均认为：建设工程价款优先受偿权并不能认定具有人身专属性，而建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。

但需注意的是，在上述主要观点外，仍有少量法院认为建设工程价款优先受偿权于建设工程价款请求权均有人身依附性，承包人将建设工程价款债权转让，建设工程价款的优先受偿权消灭。河北高院于2018年发布的《建设工程施工合同案件审理指南》中第37条规定、深圳中院2010年发布的《关于建设工程合同若干问题的指导意见》即持此类观点。

八、建设工程价款优先受偿权的行使方式

承包人在满足行使建设工程价款优先受偿权的条件后，对于如何行使该项权利，笔者认为以下方式均可作为有效方式。1.当事人可以通过诉讼或仲裁的方式，明确对于建设工程折价、拍卖所得价款优先受偿，该种方式为普遍及最为稳妥有效的行使方式。2.浙江高院执行局2012年《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》规定“当事人自行协商以工程折价抵偿尚未支付的工程价款、申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权“属于对建设建设工程价款优先受偿权的有效行使。3.关于能否以发函的方式主张行使建设工程价款优先受偿权。江苏高院在2018年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中不认可发函行使的效力。但广东高院在其2917年发布的《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》中却认可发函属于行使优先受偿权的效力。因此对于发函问题，笔者认为实务操作中可以作为一种行使方式予以执行，但仍应在合理期限内采取诉讼或仲裁方式直接主张确认更为稳妥。但需特别注意的是，个别法院认为当事人提起诉讼或仲裁，仅要求判决或裁决由发包人支付工程款，未要求确认其对工程拍卖价款享有优先受偿权的，不视为行使优先权。

本文仅为作者基于享有法律规定、司法解释及各地高院意见对建设工程优先受偿权的一些基本问题意见的初步梳理，如有疏漏错误之处还请不吝之处，万分感谢。