金诺法谈｜实际施工人的辨析及认定标准

一/ 前言

我们通常认为，“实际施工人”并非一个纯粹的法律概念，其最早出现在最高人民法院于2004年颁布的司法解释中。而根据十几年来的法律变迁，尤其是自从《民法典》颁布及实施以来，最高院对其既往发布的相关解释性文件做了大规模的修订与更正。其中对于实际施工人的论述，目前仅存在于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）中，且对于实际施工人的权利性表述仅为保障其诉权，对于实际施工人的认定标准未作出明确表述。

二 / 法律依据

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号）第四十三条之规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法【2012】245号）第18条之规定：实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

3、《河北省高级人民法院关于印发<建设工程施工合同案件审理指南>的通知》（冀高法【2018】44号）第29条之规定：实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:㈠存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为:㈡参与建设工程承包合同的签订与履行过程:㈢存在投资或收款行为。具有下列情形的，不能认定为实际施工人:㈠属于施工企业的内部职工:㈡与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。

我们可以看到，河北高院对于实际施工人的认定较为全面，实际施工人作为一个实际上的法律概念，其与承包人、分包人、施工人的关系应当是并列的，我们可以理解为，实际施工人是在施工合同无效的前提下，完成施工合同的承包人，其身份包括施工企业、劳务公司及包工头等。

而此处值得注意的是，在认定实际施工人时，通常不会将实际工作的农民工、建筑工人或施工队成员等具体施工的人员认定为实际施工人，上述人员仅可依据《保障农民工工资支付条例》向相关主体进行主张，因为建设工程领域的农民工工资纠纷严格意义上属于农民工追索劳动报酬的劳务合同纠纷，不属于建设工程合同纠纷。在《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》及最高人民法院民一庭《民事审判指导与参考》中，对此也持有相同的观点。

三 / 司法判例

1、（2019）最高法民申5594号民事裁定书，裁判要旨：鉴于乐殿平与彭云瑞之间系劳务法律关系，乐殿平（班组）作为受彭云瑞雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，二审判决认定本案不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，有相应的事实依据，不属于法律适用错误。乐殿平以该规定为由请求案涉工程项目发包人淮安明发公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据。

2、（2019）陕01民终10601号民事判决书，裁判要旨：实际施工人包括非法转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订施工合同的承包人。本案中与有色公司签订劳务分包合同的是借用奋发公司资质的王德毅，王德毅属于没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订施工合同的承包人，而陈红梅是王德毅雇佣的具体提供劳务工作的工人，涉案工程的实际施工人是王德毅而非陈红梅。有色公司与陈红梅之间无合同关系，陈红梅只能向与其存在劳务关系的王德毅及出借资质的奋发公司主张劳务费用。

3、（2015）一中民终字第06842号民事裁定书，裁判要旨：王秀申否认金翅鸟公司为上述装饰工程的实际施工人，金翅鸟公司应当就其为实际施工人提供证据加以证实。结合相关规定，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体。从金翅鸟公司诉讼中的陈述以及相关证据看，不能反映出其独立完成涉案工程，并未最终实际投入全部资金、材料和劳力进行工程施工，原审法院对金翅鸟公司主张是涉案工程的实际施工人未予认定是正确的。

四 / 结语

综合上述相关司法解释及案例，“实际施工人”的定义应当是指在无效的施工合同中，实际完成建设施工的主体，以最终实际投入资金、材料和劳动力，并进行施工或组织施工为认定标准，包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人、非法人团体、公民个人等。而在施工过程中，仅仅提供劳务作业的劳务班组、具体施工人员等不能满足上述条件的主体，通常不认定为司法解释所指的“实际施工人”。