金诺法谈｜北交所上市系列文章（三十二）——北交所上市关于违法行为和处罚的核查要求

一、关于违法行为和处罚的相关规定

??《北京证券交易所股票上市规则（试行）》

2.1.4 发行人申请公开发行并上市，不得存在下列情形： 

（一）最近36个月内，发行人及其控股股东、实际控制人，存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为；

（二）最近12个月内，发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员受到中国证监会及其派出机构行政处罚，或因证券市场违法违规行为受到全国中小企业股份转让系统有限责任公司、证券交易所等自律监管机构公开谴责；

（三）发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会及其派出机构立案调查，尚未有明确结论意见；

（四）发行人及其控股股东、实际控制人被列入失信被执行人名单且情形尚未消除；

（五）最近36个月内，未按照《证券法》和中国证监会的相关规定在每个会计年度结束之日起4个月内编制并披露年度报告，或者未在每个会计年度的上半年结束之日起2个月内编制并披露中期报告； 

（六）中国证监会和本所规定的，对发行人经营稳定性、直接面向市场独立持续经营的能力具有重大不利影响，或者存在发行人利益受到损害等其他情形。

??《北京证券交易所向不特定合格投资者公开发行股票并上市业务规则适用指引第1号》

1-7 重大违法行为 

《上市规则》第2.1.4条第（一）项规定了发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不得存在重大违法行为。最近36个月内，发行人及其控股股东、实际控制人在国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域，存在以下违法行为之一的，原则上视为重大违法行为：被处以罚款等处罚且情节严重；导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等。

有以下情形之一且保荐机构及发行人律师出具明确核查结论的，可以不认定为重大违法：违法行为显著轻微、罚款数额较小；相关规定或处罚决定未认定该行为属于情节严重；有权机关证明该行为不属于重大违法。但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款等处罚的，不适用上述情形。

??《首发业务若干问题解答》

问题11、《证券法》（2005年修订）将最近3年无重大违法行为作为公开发行新股的条件之一。对发行人及其控股股东、实际控制人的合规性，发行人和中介机构应如何把握？

答：1、“重大违法行为”是指发行人及其控股股东、实际控制人违反国家法律、行政法规，受到刑事处罚或情节严重行政处罚的行为。认定重大违法行为应考虑以下因素：

（1）存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序等刑事犯罪，原则上应认定为重大违法行为。

（2）被处以罚款以上行政处罚的违法行为，如有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的，可以不认定为重大违法：①违法行为显著轻微、罚款数额较小；②相关处罚依据未认定该行为属于情节严重；③有权机关证明该行为不属于重大违法。但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款以上行政处罚的，不适用上述情形。

2、发行人合并报表范围内的各级子公司，若对发行人主营业务收入或净利润不具有重要影响（占比不超过5%），其违法行为可不视为发行人本身存在相关情形，但其违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡或社会影响恶劣的除外。

3、如被处罚主体为发行人收购而来，且相关处罚于发行人收购完成之前执行完毕，原则上不视为发行人存在相关情形。但发行人主营业务收入和净利润主要来源于被处罚主体或违法行为社会影响恶劣的除外。

4、最近3年重大违法行为的起算时点，从刑罚执行完毕或行政处罚执行完毕之日起计算。

5、保荐机构和发行人律师应对发行人及其控股股东、实际控制人是否存在上述事项进行核查，并对是否构成重大违法行为及发行上市的法律障碍发表明确意见。

二、关于违法行为和处罚的核查要点

1、从上述规定不难看出，针对发行人及其控股股东、实际控制人的核查要求最为严格。发行人及其控股股东、实际控制人最近36个月内如存在相关刑事犯罪及特定领域的重大违法行为，将导致发行人无法上市，而被列入失信被执行人名单且情形尚未消除的，也将导致发行人上市失败。值得注意的是，欺诈发行、重大信息披露违法也同样被列入了上市禁止情形之中，这意味着发行人及其控股股东、实际控制人在申请上市过程中同样要严格遵守相关的法律法规、自律监管规则，上市过程中的违法行为也将对上市产生不利影响。

2、对于发行人的董监高并未单独规定核查要求，而是与发行人及其控股股东、实际控制人一并规范，主要内容为上述主体最近12个月内不得受到证监会的行政处罚或股转公司、交易所的公开谴责。除此之外，上述主体被司法机关立案侦查或被证监会立案调查也将影响上市进程，对于此种情况，无论最终侦查或调查结果如何，在尚未有明确结论意见前，发行人都无法进行上市申请。

3、关于重大违法行为，除相关刑事处罚外，罚款以上的行政处罚将被认定为重大违法行为。根据《行政处罚法》的相关规定，行政处罚的种类包括警告、通报批评；罚款、没收违法所得、没收非法财物；暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；行政拘留等，因此，一般情况下警告、通报批评不认定为重大违法行为。而对罚款以上的行政处罚则需要满足相应条件并由中介机构出具明确核查结论才可以不认定为重大违法行为，但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣的除外。综上所述，发行人及其控股股东、实际控制人在日常生产经营活动中应高度重视合法合规经营，尽量避免受到罚款以上的行政处罚，刑事处罚和导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣的违法行为更应严格杜绝，否则将导致发行人上市失败。

4、发行人子公司的违法行为一般对发行人不构成影响，但应特别关注对发行人主营业务收入或净利润具有重要影响的子公司的合法合规经营，避免子公司出现导致严重环境污染、重大人员伤亡或社会影响恶劣的违法行为。

5、在不得申请上市的情形中，还包括发行人未及时编制并披露年度报告、中期报告，该条规定是对发行人在申请上市过程中履行信息披露义务的督促，虽然违反信息披露义务一般不属于重大违法行为或受到重大行政处罚，但相关法律法规仍将是否违反信息披露义务作为发行上市审核的核查内容，应引起发行人的重视。