金诺法谈｜【新能源系列（八）】｜划重点：政府电价调整文件对分布式光伏项目约定电价的影响的分析

“商业风险”是指在商业活动中，由于各种不确定因素引起的，给商业主体带来获利或损失的机会或可能性的一切客观经济现象。现实中的商业风险无处不在,比如市场价格的波动,物价的波动，消费者的价值观的变化等,都能导致市场经济条件下的商业风险。风险自负是市场主体从事交易时必须遵循的基本准则。情势变更与商业风险具有高度相似性，但是情势变更是司法干预经济的一种典型表现。根据《民法典》第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”情势变更与商业风险在客观表现上具有高度的相似性，但是二者所产生的法律后果却截然相反。因此，准确区分情势变更与商业风险的适用条件，是人民法院在判断商业合同履行过程中出现合同成立时客观基础发生重大变化的情况下，是否产生合同变更甚至解除的司法救济权的关键。在最高人民法院（2021）最高法民申1591号新疆华盛房地产开发有限公司与新疆生命红食品有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案再审案件中，最高人民法院认为：情势变更原则的适用将发生合同变更或解除的后果，适用不当将成为对合同自治的干涉，严重影响合同的效力和履行，因此其适用必须遵守严格的条件，主要包括：1．在主观上，情势变更事由的发生是当事人不能预见和避免的，如果变更事由的发生是因为合同当事人的过错，则应根据合同约定和相关法律规定进行处理；2．在客观上，需有情势变更的客观事实，且该客观事实导致合同据以成立的基础或环境发生了重大变化，以至于合同履行发生困难，合同目的无法实现；3．在时间上，情势变更事由必须发生在合同有效成立之后至履行完毕这段时间内，否则情势变更事由便不是不可预见的或不可能对合同履行发生影响；4．在法律后果上，继续履行合同会造成显失公平的结果，导致双方利益失衡；5．在适用前提上，情势变更原则的适用应以当事人的主张为前提，法院不应直接适用。情势变更不同于商业风险，其一，商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同成立基础的客观情况的变化未达到异常的程度，一般的市场供求变化、价格涨落等属此类；而情势变更则是作为合同成立基础的环境发生了异常变动。其二，对商业风险，法律推定当事人有所预见，能预见；对情势变更，当事人未预见，不能预见。其三，商业风险带给当事人的损失，可归责于当事人；而情势变更则不可归责于当事人。

根据最高院的观点结合实际情况，我们认为山东省电价的政策性变化属于商业风险的可能性更高。首先，分布式光伏行业作为快速发展的行业，各地的电价政策调整本就频繁，在长达20年的运营期限内，业主方应当有电价会调整的心理预期；其次，虽然深谷时段电价远远低于EMC协议电价，但是峰段电价、尖峰段电价仍然高于EMC协议约定的固定电价，业主方应当综合计算成本，未必适用EMC协议约定会持续带来损失，或可能差别并不大，但是稳定的电价能给业主方一定的保障，便于在稳定电价基础上安排生产；再次，一般价格涨落均是商业风险的范围，并且此次政策变化没有影响业主方用电的价格，实质上对业主方履行合同没有影响。

但是，也需要指出的是，山东省电价的政策性变化不能归责于业主方，若继续履行合同对于业主方会带来持续的、较大的损失，可能会被认定为明显不公平的，法院或仲裁机构仍可能会适用《民法典》第五百三十三条，根据公平原则变更或者解除合同。

2、运营方可以采取的措施

若业主方提出变更合同，运营方可要求业主方提供政策出台前后电价成本的综合计算结果，衡量业主方的成本变化，作为是否同意变更合同的参考依据。此外，运营方此后在山东省的项目，可以考虑采取“光伏+储能”的模式，将光伏发电系统与储能电池系统相结合，以便在电网工作应用中起到“负荷调节、存储电量、削峰填谷”等作用。