金诺法谈｜浅析施工合同约定价格风险包含不抗力的效力

在建设工程领域，由于承包人与发包人的供求关系地位差别，发包人往往拥有更多的话语权，因此无论哪种价格形式的施工合同，发包人通常都会在施工合同中约定“材料费、人工费不予调整，价格风险范围包括不可抗力”等类似约定，从而将价差风险全部转移给承包人。

然建设工程项目主要特点就是施工周期长，本身不可避免的会出现施工期间因市场价格波动导致的人材机价格调整。部分原材料价格还会受到国际市场的影响。近年，又因受政府防疫措施影响，人材机价格也均有不同幅度增长，导致施工成本的增加。本文将通过对相关规定、全国各地司法判例的对比，对价格风险包含不抗力的约定的效力进行分析。

一、工程价款计价原则的相关规定

实践中，国家及地方政府就工程价款计价原则均出台相关管理规定和标准。如，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十三条规定，“第十三条发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响”。又如，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.4.3、9.8.2条规定，由于市场物价波动影响合同价款的，应由发承包双方合理分摊，当合同中没有约定，发承包双方发生争议时，材料单价变化超过5%时，超过部分的价格应调整材料费。第12.0.2条规定了发生不可抗力时，发承包双方的损失承担原则。

上述计价原则为建设工程领域施工合同的签订起到一定指引和规范的作用。但往往现实是骨感的，正如文首所述，由于建设工程市场竞争的激烈，发包人往往更具有话语权，从而导致合同中经常出现不平等的计价条款。

二、合同约定价格风险包含不可抗力，是否有效

笔者以新冠肺炎举例。新冠疫情属于不可抗力事件已为共识，对此不在此进行论证。工期跨越新冠肺炎疫情期间的施工合同中，约定价格风险包含不可抗力是否有效呢？首先，我们需要正确认识不可抗力。《民法典》第一百八十条规定对不抗力有明确定义。依据该法条可知，不可抗力的法律原则即不以当事人各方意志转移，各方就不可抗力事件均无过错。故不可抗力情形下的法律后果应为免除因不可抗力影响导致不能履约方的违约责任，而合同履行过程中的损失应采取合理分担原则。这也体现了《民法典》第六条民事法律中的公平、合理原则。

实践中，施工合同订立时，承包人对人材机市场价格的判断系基于发包人对施工内容和工期承诺。如果发包人要求承包人承担不可抗力引起的价格风险，有违上述公平、合理原则。笔者认为，如果发包人为了规避自身风险，而在施工合同中要求承包人承担不可抗力引起的价格风险，一旦产生纠纷，审判机构有可能根据合同条款订立时是否存在格式条款的情形、合同履行过程中双方是否存在过错，价差幅度等因素，综合判定是否有必要调整双方权利义务关系。

三、调整依据及方式

《民法典》第五百三十三条规定了情势变更原则，是指“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第七条明确规定：“疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行调整。”

由此可见，即使合同约定价格风险包含不可抗力，但如果合同履行过程中出现情势变更事项，审判机构可以根据情形判定是否调整。但司法实践中，对于施工过程中建筑材料价格异常波动是否属于情势变更各司法机关掌握尺度不一，即便最高人民法院相关案例中，亦根据各案具体情况作出不同认定。

案例一：酒泉市怀茂建筑安装工程公司、甘肃春光新天地农产品有限公司建设工程施工合同纠纷案[(2021)甘民终455号]

法院认为：《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第7条规定：“疫情或者疫情防控措施导致承包方未能按照约定的工期完成施工，发包方请求承包方承担违约责任的，人民法院不予支持；承包方请求延长工期的，人民法院应当视疫情或者疫情防控措施对合同履行的影响程度酌情予以支持。疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行调整。”住房和城乡建设部办公厅《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市（2020）5号）中规定：“因疫情防控增加的防疫费用，可计入工程造价；因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本，发承包双方要加强协商沟通，按照合同约定的调价方法调整合同价款。”在本案中，怀茂公司于2020年3月3日制定了《甘肃春光新天地农产品展销中心6、9#楼复工方案》和《疫情防控管理制度》，并报监理公司和春光公司审批同意，且附有疫情期间施工人员名册及考勤表，经鉴定疫情防控费用193955.47元，根据前述法律法规规定，该疫情防控费用应全部由春光公司承担，怀茂公司的该项上诉理由成立，应予以支持。

案例二：重庆建工集团股份有限公司、重庆市荣昌区荣新环保产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2019）最高法民申5829号]

法院认为：重庆建工集团认为，本案应根据情势变更原则和主管部门的相关规定，就价格涨幅超过5%的部分应 据实调整为由荣新环保公司自行承担。本院认为，案涉《建设工程施工合同》专用条款第11.1条约定，市场价格波动不调整合同价格，即市场价格上涨的风险由重庆建工集团承担。合同签订后，市场价格确实因政策或市场环境的变化存在上涨的情况，但重庆建工集团作为专业、理性的建筑工程施工企业是在仔细研 究了招标文件的全部内容并综合考虑相应的商业风险和成本变动后才向荣新环保公司投标，其在明知案涉工程限定造价1.5亿元的前提下理应将建筑材料的市场环境以及价格变化纳为其是否投标以及如何投标应考虑的商业风险因素中。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第 二十六条系对合同法上情势变更原则所做的规定，该条强调的客观情况是当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的非商业风险，继续履行将会对一方明显不公平或不能实现合同目的，本案中建筑材料价格上涨应属于重庆建工集团在投标和签订合同时应合理预见的商业风险，且上涨幅度并未超过市场价峰值，因此不应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十 六条的规定，原审法院适用法律并无不当，重庆建工集团的该项申请再审理由不能成立。 

案例三：沈阳高、孙建发建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[（2017）最高法民申3108号]

法院认为：关于工程价款的计算是否应当考虑油价上涨因素。本院认为，《民法通则》第四条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更的，人民法院应当根据公平原则予以变更。本案中，当事人在2005年7月签订合同时柴油价格每吨550元，到2007年8月施工结束时上涨到每吨1250元，其订立合同时并不能预见到柴油油价巨幅上涨，以致按照2005年柴油价格计算工程款的计算方式显失公平，因此一审判决对工程价款的计算考虑了油价上涨因素符合法律规定。 

综上，要求承包人承担“不可抗力引起的价格风险”的约定无法实际适用。结合实践中发包人与承包人的博弈，一旦项目发生了承包人无法承担的风险，承包人时常采取的办法就是以未按时支付工程价款影响施工合同进度为由停工逼迫发包人承担相关风险。因此，在合同中约定承包人承担不抗抗力风险，违背民事合同的基本原则，还易引发争议增加项目成本。因此，笔者建议，签订施工合同中尽量避免前述约定，遵循民事合同的公平、合理原则。