金诺法谈｜新人律师法条笔记——关于不予支持工程造价司法鉴定的情形

司法解释第二十八条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

（一）建设工程“固定价”

 因建设工程涉及的种类不同，双方当事人约定工程款结算方式也十分多样。根据原《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（已失效，2001年12月1日实施，2014年2月1日废止）第十二条规定，建设工程合同价可以采用固定价、可调价和成本加酬金三种形式。根据住房和城乡建设部2013年发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十三条的规定，对于实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发包方与承包方采用单价方式确定合同价款；对于建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发包方与承包方可以采用总价方式确定合同价款；对于紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，发包方与承包方可以采用成本加酬金方式确定合同价款。在实践中，上述规定均为倡导性规范，具体采取的结算方式，根据当事人的约定进行确定。

合同中约定按照固定价结算工程款的形式一般有固定总价和固定单价两种。无论采用哪种形式，合同的固定总价或者固定单价在合同约定的风险范围和风险费用内不再调整。合同约定了明确的价格与计算方式，可以计算出来工程款，无需通过造价鉴定就可以确定总价款。但是，对超出原合同约定的部分，如因发包人方面设计变更等原因导致工程款数额发生变化，则不属于本条规定的范畴。

（二）风险承担与情势变更

在实践中，往往出现施工人主张基于各种原因和情况，在签订施工合同时约定的固定价格的条件已发生了重大变化，如果继续按照合同约定的固定价格，施工人会赔本，以此约定结算工程款会显失公平。

但正如前文所述，当事人签订施工合同时约定的固定价格，已经就风险的范围进行了预估，那么其就应当在确定价款时考虑风险价格，同时需承担防御风险和承担风险，应当尊重当事人的意思自治，固定价款在合同约定的风险范围和风险费用内不再调整，施工人要变更或解除合同，需要满足法律规定的情势变更的认定原则。根据《民法典》第五百三十三条规定，“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”

司法解释第二十九条 

当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

在诉讼前，当事人对建设工程结算价款已经达成协议，应视为双方认可结算方式与结算的金额，在结算协议合法有效的情形下，基于诚实信用原则，一方当事人不得申请造价鉴定推翻之前达成的协议。

本条明确的时间节点为：“诉讼前”，那么在诉讼中当事人就建设工程价款达成结算协议，一方当事人申请司法鉴定能否被支持呢？只要是双方的真实意思表示，诉讼前与诉讼中仅有时间上的限制，人民法院出版社出版的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）的理解与适用》中亦明确，对诉讼中达成建设工程价款结算协议的情形，类推适用本条规定处理。

本条的另一个关键词为“一方当事人”，如果当事人达成工程价款结算协议后，双方共同申请对工程造价进行鉴定的，则不属于此条规范的范畴。双方均向法院申请司法鉴定意味着双方均不认可依据工程价款结算协议确定的工程价款金额，此时，需要司法鉴定意见对工程价款金额进行确定。

司法解释第三十条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

咨询意见是指未经法院委托和指定所进行的鉴定出具的意见，鉴定意见是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条规定的八种证据形式之一，是指在诉讼过程中，经当事人申请，由法院通过法定程序直接指定或委托专门的鉴定机构或具有专门知识的人对诉讼中争议的专门性问题进行鉴定而发表的鉴定意见。

关于一方当事人自行委托出具的意见，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条已经明确规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”此法条对当事人在诉讼前共同委托的情形进行了补充规定。

因咨询意见未经人民法院委托，未经法定程序出具，其证明力远低于鉴定意见，故在诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，法院应予准许。但是，若双方已明确通过协议或其他方式表示接受该咨询意见结果的，说明其认可该咨询意见的真实性、合法性、关联性，故基于诚信原则，一方当事人否认咨询意见而申请造价鉴定的，法院不予支持。