金诺法谈｜创新型企业股权融资常见法律风险之（一）——TS投资意向书

Term Sheet，简称TS，又称投资意向书或投资条款清单，是指投资人在对被投资企业或创业团队进行初步沟通确认后而出具的一份投资意向性文件。投资意向书中一般包括保密条款、排他期条款、交易费用条款、争议解决条款、商业条款和法律条款等。作为表达双方进一步磋商意愿的意向性文件，投资意向书中除保密条款、排他期条款和争议解决条款外的条款一般不具有法律约束力，但协议条款另有约定的仍可发生法律效力。因此，作为创新型企业在进行股权融资的过程中，在与投资人签订投资意向书前要充分关注上述具有约束力的核心条款，以降低企业的融资风险，保障自身合法权益。本文将围绕创新型企业股权融资过程中订立投资意向书的常见风险展开，对风险点进行提示，并针对每个风险点提出相关“避险指南”。

（一）效力风险

一般而言，投资意向书属于投资人和被投资企业之间的“君子协议”，只有核心条款具有约束力。但是，对于投资意向书的效力仍不能一概而论。发生纠纷时，法院通常根据投资意向书具体条款的详尽程度、对双方权利义务的确定程度等对其效力进行认定，而不会拘泥于投资意向书名称中出现的“意向”“合作备忘录”“条款清单”等语词。如（2013）民一终字第107号，本案中法院将《投资意向书》定性为磋商性、谈判性文件，其不具备合同的基本要素，没有为双方设定民事权利义务，对双方当事人并无法律约束力（注1）。

实践中，也不乏将投融资双方签订的投资意向书认定为预约合同或本约合同的情形。如在(2018)最高法民终661号案中，针对《框架协议》和《会议纪要》的性质问题法院认为：“本案双方所签订的“《框架协议》《会议纪要》”已就股权转让的主要内容作出了约定，且明确约定在排他性谈判期满时签订正式的股权转让协议。该约定对协议双方具有约束力，故被上诉人蓝光公司所主张的该“《框架协议》＋《会议纪要》”属于意向性协议没有法律依据。”（注2）法院因此认定上述协议的性质为预约合同，并以一方当事人违反预约合同约定不履行订立本约合同的义务为由，判决其向对方承担违约责任。

由此可见，创新型企业在与投资人订立投资意向书时，要着重审核投资意向书中与推进交易相关的核心条款，尤其要关注涉及双方权利义务，合同履行的先后顺序、时间、金额等的条款，避免将磋商阶段的谈判性文件直接确定为最终交易文件，进而对融资企业自身造成不利影响。

（二）保密风险

保密条款是投资意向书中的常规条款，作为拥有自主知识产权的核心技术和创新管理模式的创新型企业，在与投资人订立投资意向书时应对保密条款格外重视。在签订投资意向书之后，融资企业往往需要配合投资方律师和会计师团队展开尽职调查，在此过程中融资企业面临着大量商业信息和商业秘密被泄露的风险。因此，融资企业在签订投资意向书前应审慎审查其中的保密条款，关注保密条款中保密信息的范围、保密期限、保密协议约束的主体等事项，将保密信息在签署投资意向书过程中被泄露的风险降至最低。

（三）排他期风险

投资意向书中如果明确规定了排他期条款，那么融资企业应只跟该投资人商谈本轮融资，若后续加入其他投资人，需事先获得签署该投资意向书的投资人的同意。投资方通常要在排他期内完成对融资企业的尽职调查，因此投资方一般会在投资意向书中规定较长的排他期。但从融资企业的立场出发，将排他期限定在合理期限内对其更为有利。如在币安与红杉资本的仲裁纠纷中，币安因涉嫌违反与红杉资本的排他性协议而被申请仲裁，尽管该案件最终未支持红杉资本的仲裁请求，但红杉资本通过申请仲裁禁令措施已经给币安后续融资造成了重大影响。

（四）交易费用风险

投资意向书中所指的交易费用一般包括因投资产生的律师费、会计师费和评估费用。根据惯例，在融资成功的情形下交易费用作为融资成本通常由融资企业承担。但是在融资未能顺利推进的情形下，交易费用的承担主体则有所区分：如果是投资方完成尽职调查之后主观上放弃投资，此前发生的交易费用由投资方承担；如果是融资企业不希望继续推进本轮融资，那么相应的交易费用就由融资企业自行承担。这样的交易费用承担安排能够尽可能兼顾投融资双方的利益，促使交易双方根据投资意向书的精神推进本轮融资，具有合理性。实践中，有些投资方会在投资意向书中要求融资企业在意向书或正式交易文件签署后向其支付部分款项作为尽调成本。这样的交易费用承担安排有违正常的市场交易秩序、不具有公平性，融资企业应对此保持警惕。

（五）过桥贷款风险

投资方与融资企业签订投资意向书后，融资企业可以要求再签订一份过桥贷款协议，由投资方提前向融资企业提供一笔短期贷款，以解决融资企业的资金需求。虽然过桥贷款通常是无息的，且在项目顺利推进的情况下可以直接转化为投资款。但是融资企业仍要注意获取过桥贷款可能面临的风险：投资方发放过桥贷款时往往要求融资企业的实控人提供一定的担保，还有的投资方会要求在将来过桥贷款转化为股权融资款时采用特别的估值方法，从而通过这笔过桥贷款获取更多份额的股权。因此，创新型企业进行股权融资时提前争取到过桥贷款并不一定完全对企业有利，所以是否签署过桥贷款协议还要视协议签署的具体条件和企业自身情况而定。

（六）违约金风险

涉及投资意向书中的违约金条款，融资企业还应当关注以下风险问题：第一，违约金金额需要双方协商一致并合理确定。如果违约金金额过高，一旦融资企业违约，则可能会增加融资企业负担，使得其面临更大的资金压力；第二，违约金的支付方式。违约金的支付方式也需要协商一致。通常有一次性支付和分期支付两种方式。需要注意的是，如果采用分期支付方式，需要明确每期的支付时间和金额，以免后续产生纠纷。

（一）明确融资企业的谈判地位

融资企业在订立投资意向书前要对自身处于谈判的优势或劣势地位作出初步判断，对于处于创业初期的急于推进项目的企业而言，由于其处于相对劣势的谈判地位，故尽早签订投资意向书对其更为有利；而对于已经收到多份投资意向书且对资金需求并不十分紧迫的企业而言，其在谈判中占据了相对优势的地位，此时可以花费部分时间精力与投资方进行磋商，以获得最优的条款。

（二）兼顾原则性和灵活性

融资企业与投资方进TS谈判时应兼顾原则性与灵活性，即在投资意向书的核心条款上要坚持原则，对于关系到融资企业利益的部分不轻易妥协，避免日后被投资方“牵着鼻子走”；同时也要具备一定的灵活性，在一些条款上可以适当妥协，避免因非重要事项导致TS谈判阶段拉扯过长或陷入僵局。这需要融资企业保持冷静与谨慎，充分认识股权融资协议背后的实际风险，做好充分的权衡与取舍。

（三）关注谈判退出机制

融资企业应该在投资意向书中明确退出机制，即如果投资方不能按照协议约定提供资金或支持企业发展，融资企业应该如何退出该协议。此外，还应该在投资意向书中明确未来的退出路径和方式，以便为投融资双方提供清晰的退路。

注1：详见最高人民法院审理的洋浦经济开发区管理委员会与澳华资产管理有限公司合同纠纷案，二审(2013)民一终字第107号；再审(2014)民申字第263号。

注2：参见最高人民法院(2018)最高法民终661号民事判决书。