金诺法谈｜新人律师法条笔记 ——关于建设工程优先受偿权的权利主体

在建设工程施工合同纠纷案件中，优先受偿权是承包人实现自身债权的“防御底线”，是否能够启动工程造价司法鉴定程序，对案件的结果有重要影响。本文从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下称“司法解释”）的规定出发，就关于优先受偿权的规定与大家一同学习（由于本文是从司法解释开始，故对于民法典及其他法律规定的部分未予涉及，还请大家海涵～）。

什么是优先受偿权？

优先受偿权是承包人将建设工程所得价款用以优先清偿自身建设工程价款债权的权利。司法解释中第三十五条：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。此条规定了优先受偿权的权利主体，法条限定在“与发包人订立施工合同的承包人”，故承包人需满足两个条件：1.与发包人订立施工合同；2. 为施工合同的承包人。那么，优先受偿权的权利主体究竟有哪些呢？

1、设计人、勘察人、监理人是否享有优先受偿权？

根据《民法典》第七百八十八条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。故一般而言，勘察人、设计人相对应的合同为工程勘察、设计合同，不属于施工合同，其不享有工程价款的优先受偿权。

根据《民法典》第七百九十六条规定：“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”故而监理合同属于委托合同，不属于建设工程合同，更不属于施工合同，故而监理人不享有工程价款优先受偿权的主体资格。

《民法典》第七百九十一条第一款规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。”同一承包人可以承担工程建设的勘察、设计与施工全部任务。工程总承包中勘察与设计费是否属于工程价款呢？能否优先受偿呢？

结合实践中存在以下几种总承包模式来分析：（1）设计采购施工总承包（EPC模式：即Engineering设计、Procurement采购、Construction施工的组合），是指工程总承包人按照约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。（2）设计采购与施工管理总承包（EPCM模式：即Engineering设计、procurement采购、Construction management施工管理），是指承包商根据发包人提出的投资意图和要求，通过招标为业主选择、推荐最合适的分包商来完成设计、采购、施工任务。设计、采购分包商对EPCM承包商负责，而施工分包商则不与EPCM承包商签订合同，但其接受EPCM承包商的管理，施工分包商直接与发包人具有合同关系。（3）设计+施工总承包（D+B）模式，是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。但不管是哪一种总承包模式，合同中约定设计费甚至勘察费应属于工程款的范围，而且一般与工程价款同时结算、同时支付。因而承包人可以就相关费用主张优先权。

2、分包人是否享有优先受偿权？

承包人可以将部分工作（如涉及专门技术）交由第三人完成进行专业分包或者将部分工程（如劳务）发包给具有相应资质条件的分包单位进行劳务分包，而且建设工程的主体结构则不允许分包，由承包人自行完成。正如前文所述，在实践中，存在发包人直接与分包人监理合同关系，如EPCM模式，在这种情况下，分包人满足司法解释三十五条的条件，享有优先受偿权。但是如承包人直接分包，而不与发包人产生直接的权利义务关系，根据合同相对性的原则，在分包工程债权未获清偿的情况下，分包人应向承包人主张权利，而不应直接向发包人行使优先受偿权。

3、实际施工人是否享有优先受偿权？

转包、违法分包以及借用资质签订的建设工程施工合同依法应当被认定为无效合同，根据司法解释，所谓实际施工人，是指建设工程施工合同被认定无效后，具体实施工程建设的人，包括转包关系中的承包方、违法分包关系中的承包方、挂靠或者借用建筑业企业资质的承包方等。

在《2011年全国民事审判工作会议纪要》征求意见稿中曾明确：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权不予支持。”。此后，最高人民法院民一庭在2021年第21次法官会议讨论明确：实际施工人不享有建设工程优先受偿权。

未与发包人建立合同关系的实际施工人，其不应享有优先受偿权。实务中争议较大的，是对于与发包人建立合同的挂靠人，是否有权向发包人主张工程价款优先受偿权？

支持者认为，本条司法解释虽规定了享有优先受偿权的主体为“与发包人订立施工合同的承包人”，但却并未将“施工合同有效”作为前提条件，且挂靠人借用资质以被挂靠人的名义与发包人订立合同，并实际履行施工义务，被挂靠人出借了资质，或收取部分管理费，一般不实际参与工程的招标和后续施工，如挂靠人与发包人签订了合同，或者发包人明知或应当知道的情况下，挂靠人与发包人形成了事实上的合同关系，认为应当赋予其优先受偿权。反对者则认为，挂靠人不属于规定的“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，而优先受偿权属于物权，应当由法律明确规定。故若赋予实际施工人工程价款优先受偿权将有违合同相对性原则。如果让实际施工人在建设工程质量合格情形下享有建设工程价款优先受偿权，亦属于不良社会导向。

（2022）最高法民申22号民事裁定：支持

基本事实：十建公司从东田公司处承包案涉工程后，孔佳林作为东田三期科技孵化楼项目部负责人与十建公司签订《工程项目管理合同》并向十建公司实际交纳保证金200万元，东田公司、十建公司均认可案涉工程由孔佳林挂靠十建公司承建，工程实际由孔佳林施工完成。东田公司与十建公司系集团化运作模式，实际控制人为同一自然人，东田公司的总经理、财务负责人均由十建公司任命并核发工资，所有资产均属于十建公司和实际控制人。

最高法认为：东田公司对案涉工程实际由孔佳林借用十建公司资质施工是明知或应知的，孔佳林与东田公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，203号案件调解确认孔佳林在应收工程价款范围内享有优先受偿权并无不当。

（2018）最高法民申5769号：不支持

基本事实：永安山庄工程，鑫科公司原与中标人龙腾公司、东泉公司签订《建设工程施工合同》，但是其后各方当事人并未实际履行该合同，而是由鑫科公司与陈金国签订《永安山庄后期工程施工承包合同》（以下简称《施工承包合同》）并由陈金国实际进行施工。涉案《容缺备案表》中所填施工单位为东泉公司、龙腾公司。

最高法认为：结合上述事实可以认定，就涉案工程，陈金国为借用资质的实际施工人。优先受偿权作为一种物权性权利，根据《中华人民共和国物权法》第五条“物权的种类及内容，由法律规定”之物权法定原则，享有建设工程价款优先受偿权的主体必须由法律明确规定。而《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条均明确限定建设工程价款优先受偿权的主体是建设工程的承包人，而非实际施工人。这也与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条明确规定建设工程价款优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”这一最新立法精神相契合。陈金国作为实际施工人，并非法定的建设工程价款优先受偿权主体，不享有建设工程价款优先受偿权。

结合上述案件可以看出，在实践中，在不同案件中对挂靠人是否享有建设工程价款优先受偿权的认定是不同的，属于自由裁量权的范围，需要根据具体问题具体分析。