金诺法谈｜关于最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）的初步思考

2023年12月12日最高人民法院通过最高人民法院政务网、中国法院网、人民法院报等对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下称《征求意见稿》）向社会公开征求意见。对于司法解释，我们认为应当延续立法本源，适应社会发展需要而制定，将各地司法实践中长期积累的观点进行优化统一，结合本次征求意见稿，我们提出我们的看法。

第一条【股权激励争议的受理】用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬，劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议，但因行使股权发生的纠纷除外。当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。

??律师认为：本条具有一定的开创性，当前的劳动争议的发展呈现多样化、复杂化、复合化的趋势，股权激励逐步被更多企业使用的背后逻辑主要在于人才的争夺战，越来越多的企业想要打破困局，必然需要技术的支撑，而技术的发展在于人才的贡献，也就意味着企业需要通过优于行业的激励政策留住人才，激励人才发展，股权激励有别于常规意义的薪酬激励制度，能够将员工和企业利益捆绑的更加紧密。但是股权激励从劳动领域的立法角度来看，仍然存在一定的空白。目前，《上市公司股权激励管理办法》中也只明确了上市公司有限制性股票、股票期权两种激励方式，但是实践中并不局限于这两种方式，例如员工持股计划、虚拟股等均属于股权激励的方式。

所以，在实践中对于股权激励争议的性质主要存在两种观点，第一种观点是股权激励纠纷属于劳动争议纠纷，此种观点的主要理由在于：首先，股权激励存在的基础是基于双方的劳动关系而建立；其次，股权激励的奖惩性来源于劳动者给公司创造的经济价值以及劳动者的绩效指标完成情况等事项，进而体现了人身性的特点；最后，股权激励最终的体现在于经济价值，被划归到薪酬的一部分。第二种观点是股权激励纠纷属于民商事争议纠纷，此种观点的主要理由在于：首先，股权激励从法律规范的调整范畴来说一旦发生实体纠纷主要依照《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国公司法》的调整；其次，目前根据国家统计局在1995年发布的《关于工资总额组成的规定》第十一条，在工资总额的规定中，排除了“购买本企业股票和债券的职工所支付的股息（包括股金分红）和利息”。但是笔者认为，股权激励应当具有双重性质，劳动法属于社会法范畴的第三法域，体现了私权利的公法化，但从其历史沿革来看，仍然承袭了民法领域的部分原则。另外，从法律发展的历史角度，法律的发展主要依托于经济社会的发展，股权激励的诞生也正是在经济发展、管理理念发展的大背景下，所以从法律实践中也应当服务于当下的变化。最后，从裁审实践的角度，股权激励的纠纷，裁审部门应当根据案件的具体情况、具体争议的焦点来进一步区分劳动纠纷和民商事纠纷的不同实体内容，进而在实践中做好二者的衔接。

在征求意见稿中此条款的设置正是为进一步的区分和更好的衔接做了铺垫，同时笔者建议，作为司法解释，可以进一步考虑结合全国范围的司法实践，将股权激励的范畴更加明确的做出表述。

第二条【诉讼中的仲裁时效抗辩之一】当事人未提出仲裁时效抗辩，人民法院不应对仲裁时效问题进行释明。

第三条【诉讼中的仲裁时效抗辩之二】当事人在仲裁期间未提出仲裁时效抗辩，在一审期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过仲裁时效期间的情形除外。

当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

??律师认为：针对第二条、第三条，仲裁时效的意义在于促进法律关系安定，及时结束权利义务关系的不确定状态，从而稳定法律秩序，同时也有利于促使权利人及时行使自己的权利，提高经济效益。另一方面也是为了防止法律资源浪费，避免对已经趋于稳定的社会关系产生颠覆。

在征求意见稿中继续沿用该规定，对于维护法律关系的稳定、促进经济发展、提高司法效率以及保障当事人的合法权益等方面都具有重要作用。

第四条【未订立书面劳动合同第二倍工资的仲裁时效】用人单位未依法与劳动者订立书面固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同之日起满一个月的次日起计算。

用人单位未依法与劳动者订立书面无固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同的次日起计算。

??律师认为：最高院设立此条的目的在于统一仲裁时效的标准，推动全国范围内的同案同判，但是从该条表述看来对于“应当订立劳动合同之日”的“应当”表述尚不明朗，结合《劳动合同法实施条例》第六条的表述——“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的”来看，在实践中二者应当结合适用。如果最高院对第四条的期待不仅于此，建议进一步明确。

第五条【特殊劳动报酬的仲裁时效】劳动者主张用人单位支付未休年休假工资报酬、加班费的仲裁时效适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的，人民法院应予支持。

??律师认为：该条款定义了“特殊劳动报酬”的表述，将未休年休假工资报酬、加班费划分为“特殊劳动报酬”，从实践中看，与天津地区部分裁审机构的口径相适应，天津地区部分裁审机构依照《市人社局关于进一步明确劳动人事争议仲裁适用终局裁决有关事项的通知》中相关规定，将加班加点工资及未休带薪年假工资纳入“追索劳动报酬发生的争议中”进而认定未休年休假工资属于劳动报酬性质，不适用一年的时效规定，但是天津大部分裁审机构认为未休年休假工资与《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款中“劳动报酬”的性质并不完全等同，进而适用第二十七条第一款时效期间为一年的规定。本征求意见稿中将二者与仲裁阶段的时效口径进行了统一，进一步加强了裁审衔接的统一性，对于劳资双方从长远来看都是有利的，但是规定了特殊劳动报酬这一称谓还是值得探讨的，从未休年休假工资报酬的本质来看，并非劳动者因付出劳动而支付的劳动对价，而是因为劳动者未能享受法定假期而企业给与劳动者的一种补偿性质的经济价值，而加班费则属于劳动者在正常工作时间之外付出劳动而获得的对价报酬，本身属于工资的范围，所以将二者均定义为特殊劳动报酬有待探讨，笔者认为，如此规定会加大企业的负担，而且实践中常有用人单位安排劳动者休年假，但是劳动者拒绝休假，反而向用人单位主张未休年休假工资的情况，相关部门应尽快出台“劳动基准法”统一劳动者应享受的劳动报酬的最低标准或范围，避免出现多口径的劳动报酬表述。

律师提示，该条款的设立对于未休年休假工资属于重大调整，待该司法解释正式发布时，如依照此表述进行规定，各企业应当认真梳理自身的规章制度，做好劳动争议的风险防范。

第六条【达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护】达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。

??律师认为：用人单位与其招聘的已达法定退休年龄的劳动者之间的关系是劳动关系还是劳务关系的问题的争论在实践中由来已久。一旦用人单位与已达法定退休年龄的劳动者之间成立劳动关系，意味着用人单位需要全面完善地遵守《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法规规定，这可能将导致用人单位付出更高的用工成本。本条款属于对于之前的实践情况进行了重大明确。

《劳动合同法》第44条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：(二) 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”；《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”；而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条第1款明确规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”；在《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》（人社建字〔2019〕37号）中，人社部总体上表示：“只要劳动者达到法定退休年龄，则不宜再符合劳动法律法规规定的主体资格，不具备建立劳动关系的条件。”综上，《劳动合同法》及最高人民法院倾向于将享受养老保险待遇作为标准，而《劳动合同法实施条例》及人社部倾向于通过法定退休年龄来达到目的。

结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》，进一步阐明了最高院的观点，在一定程度上对已达法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的关系进行了规范。

第七条【转包或者分包的劳动关系】具备用工主体资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。

第八条【被挂靠单位的劳动关系】不具备用工主体资格的组织或者个人挂靠其他单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。

??律师认为：第七条、第八条，基本延续了目前的实践口径，通过司法解释给与相应人群以法律保护。

第九条【混同用工】被多个用人单位交替或者同时进行用工的劳动者请求确认劳动关系的，按照下列情形分别处理：

（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院应予支持；

（二）未订立书面劳动合同，劳动者请求确认劳动关系的，人民法院可以根据用工管理行为、工作时间、工作内容、工资报酬发放、社会保险缴纳等因素予以确认。

劳动者请求用人单位共同承担责任的，人民法院应予支持，但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。

??律师认为：该规定属于重大新规，在新就业形态及灵活用工的大背景下，混同用工被越来越多的小微企业或者集团企业所使用，在此提示存在此类问题的相关企业无比做好自身的风险点体检，有效的避免“共同”承担责任的问题发生。

第十条【外国企业及常驻代表机构主体资格】依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。

当事人依法申请追加外国企业为当事人的，人民法院应予支持。

第十一条【外国人、无国籍人的劳动关系】有下列情形之一，外国人、无国籍人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持：

（一）未依法取得就业证件的；

（二）超过就业证件使用期限继续在用人单位工作的；

（三）因违反中国法律被中国公安机关取消居留资格的；

（四）变更工作单位、就业区域、职业后，未依法变更或者重新办理就业证件的；

（五）法律、行政法规规定的其他情形。

前款第一项、第二项、第四项规定的情形，已取得永久居留资格的外国人以及符合可免办就业许可和就业证情形的除外。

第十二条【港澳台居民在内地就业纠纷】香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民2018年7月28日之前未依法取得就业证件即与内地用人单位订立劳动合同，劳动者请求确认2018年7月28日之前与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持；劳动者请求确认2018年7月28日之后与用人单位存在劳动关系，且双方法律关系符合劳动关系构成要件的，人民法院应予支持。

??律师认为：对于第十条、第十一条及第十二条，主要是对于外国企业、外籍人员及我国港澳台人员的相关规定，在此特别提示广大企业如下注意事项：

1、根据《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第2条：“本条例所称外国企业常驻代表机构（以下简称代表机构），是指外国企业依照本条例规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。代表机构不具有法人资格。”外国企业常驻代表机构需要通过第三方机构与中国境内员工签订劳动合同，在派遣到常驻机构工作，征求意见中此条规定的实施，意味着当劳资双方发生用工争议时，常驻机构可以突破限制，作为劳动争议案件的当事人，且明确当事人还可以依法申请追加外国企业为当事人。

2、企业在招用外籍劳动者时应注意行政审批手续的完备，应履行相应的就业审批手续，如办理就业证等，只有这些证件齐全，才能成为合法的劳动关系建立的主体。

3、2018年7月28日，国务院印发《关于取消一批行政许可事项的决定》（国发〔2018〕28号），正式取消台港澳人员在内地就业许可。根据法不溯及既往的原则，以及更加倾向用工事实评价的角度，征求意见规定2018年7月28日之后的部分符合劳动法律关于劳动关系的认定的条件的，属于劳动关系。

第十三条【未订立书面劳动合同第二倍工资的计算方式】用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者的第二倍工资按月计算。不满一个月的，按该月计薪日计算。

??律师认为：本条对于不满1个月的二倍工资计算，明确了按该月的计薪日折算，与《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》月计薪天数表述一致，即21.75天。

第十四条【不予支付未订立书面劳动合同第二倍工资情形】因下列情形未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持:

（一）因不可抗力导致未订立的；

（二）因劳动者自身原因未订立的；

（三）因存在劳动合同法第四十五条、劳动合同法实施条例第十七条、工会法第十九条规定的情形，在劳动合同期满续延期内未订立的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

??律师认为：本条属于重大突破，二倍工资的争议表面看是未订立书面劳动合同，但是未订立的原因在企业管理实践中则存在多种情况，所以裁审部门对此也是逐步审查未订立的原因，逐步将不可抗力、诚实信用原则等内容引入裁审的考量中。实践中，部分裁审部门仍机械的要求用人单位提供书面劳动合同，未提供的承担不利后果，本条明确，将因劳动者自身原因未订立的排除在外，该规定正式延续了实践中的优秀做法，进一步弘扬了社会主义法治的理念。

第十五条【视同订立无固定期限劳动合同期间不支付第二倍工资】存在劳动合同法第十四条第三款规定情形，劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，要求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间第二倍工资的，人民法院不予支持。

??律师认为：根据《劳动合同法》第14条第3款规定：“……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”在司法实践中，大部分裁审部门仅支持满一年之前的二倍工资，满一年后的适用订立无固定期限劳动合同。本次征求意见稿中沿用了实践中的做法，并进一步进行了明确，即：“存在劳动合同法第十四条第三款规定情形，劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，要求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间第二倍工资的，人民法院不予支持。”

第十六条【符合订立无固定期限劳动合同但订立固定期限劳动合同不支付第二倍工资】符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者与用人单位协商一致订立固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立无固定期限劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持。

??律师认为：在实践中，劳动者和企业在符合《劳动合同法》第14条规定的情况下，仍然会存在签订固定期限的劳动合同，由此而引发的劳动争议也比比皆是，那么所签订的固定期限劳动合同是否有效，以及是否需要支付应签订而未签订无固定期限劳动合同的二倍工资等问题仍然存在实践中的裁判口径的争议。此条正式明确了：“符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者与用人单位协商一致订立固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立无固定期限劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持。”但是对于第二次签订后的后续问题，如用人单位终止权等，仍需要通过立法或者司法解释进一步明确。

第十七条【劳动合同的续订】符合下列情形之一，劳动者主张已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同的，人民法院应予支持：

（一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的；

（二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；

（三）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，双方通过交替变换用人单位名称再次订立劳动合同，期限届满的；

（四）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。

??律师认为：该条款属于重大明确，尤其第三款提出的“交替变换用人单位名称”的规定，此前裁审部门就此类情况的裁判口径并不统一，经常会出现裁审部门认为与最后一家用人单位属于第一次固定期限劳动合同，期限届满后用人单位有权以到期为由终止劳动合同，由此导致劳动者权益受损的案例。所以很多企业为规避与劳动者签订无固定期限劳动合同，采取通过变更劳动合同期限、交替变更用工主体、设定自动续延条款等方式进行规避，对于这些做法各地的规定也存在一定差异，但整体的规定方向还是否定了企业通过一些违反诚信原则的做法而进行规避订立无固定期限的做法。笔者认为，结合征求意见稿第十六条之规定，或许对于无固定期劳动合同是否签订的权利交给劳资双方共同协商而定，更加符合劳资两立，尊重企业管理实践的角度。

第十八条【竞业限制条款的效力】用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以在职期间不得约定竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。

第十九条【劳动者违反竞业限制约定应承担的责任】竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容应当与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、具有的商业价值和形成的竞争优势相适应。劳动者违反竞业限制约定，用人单位按照约定依法要求劳动者返还违反竞业限制约定期间已经支付的经济补偿、支付违约金的，人民法院应予支持。

??律师认为：针对第十八条、第十九条，此两条主要是对竞业限制的规定进行了进一步规定，第十八条中明确不再以在职期间企业支付经济补偿为对价进行履行竞业限制的前提；第十九条中也明确了企业在劳动者违反竞业限制的前提下能够主张返还竞业限制约定期间已经支付的经济补偿、支付违约金。在保护企业核心知识产权的背景下，建议立法及司法机关对于劳动者违反竞业限制约定所承担的责任进一步加强，切实提高企业核心技术的保护力度，提升社会诚信的良好氛围。

第二十条【用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准】劳动者因用人单位单方调整工作岗位、工作地点发生的劳动争议，用人单位对调整工作岗位、工作地点的合法性负举证证明责任。

劳动者主张调整工作岗位、工作地点违法，有下列情形之一的，人民法院应予认定：

（一）不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；

（二）非出于用人单位生产经营客观需要的；

（三）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；

（四）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；

（五）存在歧视性、侮辱性等情形的；

（六）违反法律、行政法规等规定的。

用人单位违法调整工作岗位、工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持。

??律师认为：本条总体上是对目前各地的司法实践进行了概括式的规定，同时“用人单位违法调整工作岗位、工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持。”是对《劳动合同法》第38条的延申规定。但是实践中，很多调岗的操作是企业基于经营和管理的客观需要而实施的，存在管理合理性的情况，所以建议在正式定稿时能够加入“合理性”的表述，能够在合法的基础上兼顾企业管理的合理性考察，切实从实际角度保护劳资双方的合法权益。

同时，律师提示本条第四款，企业应当注意给劳动者进行调整工作岗位的时候，新岗位应当与劳动者相适应，而不能调整到一个劳动者客观上不能胜任的岗位上，此类调岗既不合法也不合理。

第二十一条 【无法继续履行劳动合同的情形】用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”:

（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续签、续延劳动合同情形的；

（二）劳动者达到法定退休年龄的；

（三）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（四）用人单位被宣告破产的；

（五）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；

（六）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不与其他用人单位解除劳动合同的；

（七）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。

??律师认为：本条对于无法继续履行劳动合同的情形进行了规范，在列明情形的基础上，规定了“存在劳动合同客观不能履行的其他情形的”进一步体现了最高院对于用人单位违法解除或者终止劳动合同后，劳动者主张继续履行时，法院需要审查是否可以实际履行的情节，判断是否可以继续履行。《劳动合同法》第48条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”从该规定中可以看出劳动者面对违法解除的情况下，可以选择是主张赔偿金还是主张继续履行劳动合同，但是实践中主张恢复劳动关系更多是一种诉讼策略或者是为了后续和用人单位谈判为目的而主张的，所以征求意见稿在此条中的规定，具有一定长远的实践意义，让裁审机关能够更多的发挥其对于合理性的考量和审查。

第二十二条【职业病健康检查对解除劳动合同效力的影响】用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，双方协商一致解除劳动合同后，劳动者请求继续履行劳动合同的，人民法院应予支持，但有下列情形之一的除外：

（一）一审法庭辩论终结前用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；

（二）用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。

??律师认为：对于职业病健康检查方面的规定，除了《劳动合同法》以外，还有《职业病防治法》，其中《劳动合同法》第42条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；”而《中华人民共和国职业病防治法》第35条规定：“……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”可以看出两部法律在对于解除方面的规定存在差异。本条对于职业病健康检查对解除劳动合同效力进一步予以了明确，给予了用人单位救济和补正的机会，即“一审法庭辩论终结前用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的，可以获得人民法院的支持。”同时根据本条第二款之规定，提示企业在通知劳动者进行职业健康检查时，应当以书面形式进行，存留一定的痕迹。

第二十三条【未依法缴纳社会保险费的责任】用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定无效。

劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险费，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿的，人民法院应予支持。

用人单位补缴社会保险费后，请求劳动者返还已给付的社会保险补偿的，人民法院应予支持。

??律师认为：在实践中，对于用人单位与劳动者对有关不缴纳社会保险费的约定主要有两种口径，一是认为约定无效，仍然需要支付员工因被动辞职主张的经济补偿金，另一种是认为约定有效，不支持员工因被动辞职主张的经济补偿金。但是本条对于未依法缴纳社会保险费的责任则采取了约定无效的口径。笔者认为，这样规定固然对于保护劳动者的合法权益有积极意义，但是也在一定程度上违背了诚实信用原则的初衷，不利于所倡导提高诚实信用精神的价值观，希望在该司法解释定稿时能够兼顾二者的角度，比如能够给与企业一定的整改时间，如果企业能够在一定时间内予以补缴，可以免于支付经济补偿金。同时，仍支持用人单位补缴社会保险费后，劳动者返还已给付的社会保险补偿。

第二十四条【劳动合同期满后继续用工责任】劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月的，人民法院可以视为双方以原条件续订劳动合同，用人单位应当与劳动者补订书面劳动合同。

符合订立无固定期限劳动合同的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。

用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承受解除劳动合同法律后果的，人民法院应予支持。

??律师认为：本条规定可以理解为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》的进一步规定和延申。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第34条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”二者对比来看，笔者认为，该征求意见稿一是明确了一个月的期限；二是连用两个“人民法院可以视为”，表达了最高院对于法院在此类情况可以直接认定的态度和裁判的方向。

第二十五条【仲裁或者诉讼期间的工资】用人单位作出解除、终止劳动合同决定被确认违法且劳动合同可以继续履行，劳动者请求用人单位支付上述决定作出后至仲裁或者诉讼期间工资的，用人单位应当按劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

人民法院可以根据劳动者怠于申请仲裁及提起诉讼、劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动等因素综合确定用人单位、劳动者的过错程度。

 ??律师认为：本条主要对仲裁或者诉讼期间的工资支付情况做了规定，明确了“空白期”期间的工资支付标准以及用人单位、劳动者过错程度评判的初步角度。笔者认为，本条所规定的工资支付标准与《天津法院劳动争议案件审理指南》第28条之规定存在差异，本条对于“空白期”工资的支付要求以劳动者提供正常劳动时的工资标准进行支付，而《天津法院劳动争议案件审理指南》则是指“用人单位违法解除劳动合同之日前劳动者十二个月的月平均应得工资，劳动者在该用人单位工作不满十二个月的，按照实际工作月数计算月平均工资。该工资数额高于本市公布的上年度职工月平均工资三倍的，应当按照职工月平均工资三倍的数额确定。上述工资数额无法查明的，以劳动者所在行业平均工资为准。”另外，本条所述“怠于”并不明确，对于在司法实践中尺度的掌握会造成较大的差异。同时，对于双方的过错也应当进一步予以明确范围，尤其时间范围的规定，究竟能够追溯到多久之前的过错，因为实践中出现解除或终止的情况，一般是因为劳资双方积怨已久，并非一蹴而就的结果。希望最终定稿时能够充分考虑此情况。

第二十六条【特殊待遇问题】用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外，与劳动者约定服务期限并提供住房等特殊待遇，劳动者违反劳动合同约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定情形时，用人单位请求劳动者折价补偿服务期限尚未履行部分应分摊费用或者赔偿造成的损失的，人民法院可以判令劳动者承担相应责任。

??律师认为：在实践中，很多大城市的企业都会在人才争夺中通过提供住房、户口、车辆等特殊待遇吸引和留住人才，而在《劳动合同法》中对此并未进行明确规定，实践中部分法院从诚实信用、公平合理的角度支持企业在一定程度上向劳动者追偿相关损失补偿。本条对此情况进行了明确的规定，对于维护社会诚信、公平是一个非常良好的导向，对于企业维护自身合理的权益也提供了依据。

第二十七条【实施时间】本解释自XXXX年X月X日起施行。

本解释施行后尚未终审的案件适用本解释。

本解释施行前已经终审，本解释施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。

最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。