金诺法谈 | PPP——《基础设施和公用事业特许经营管理办法》“17号令”的新变化 之一

在PPP模式兴起至今的约10年中，因PPP模式“法出多门”以及部分项目操作的不规范，造成了部分地方政府的政府债务增加，社会资本特别是民营资本的优势与积极性并未得到充分发挥。有鉴于此，政府于2023年初就开展了“政府和社会资本合作项目清理核查” 工作，并于2023年11月3日发布并实施了《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》（国办函〔2023〕115号，以下简称为“115号文”）。国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行发布并已于2024年5月1日生效实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称为“17号令”），与上述背景一脉相承，且回应了PPP模式在实践中出现的一些问题，标志着PPP模式进入了新的发展阶段，同时其内容亦契合政府关于缓解地方政府债务与化解隐债、盘活存量资产、推动城市更新等工作的精神。本文旨在就17号令中的几大变化以及对PPP项目开展的影响，分篇进行简要解读。

一、时效性

既然涉及新旧规范性文件的衔接，那么首先应关注其时间效力。17号令第六十四条第2款对此有明确规定，具体为“2023年2月政府和社会资本合作项目清理核查前未完成招标采购程序的特许经营项目，以及后续新实施的特许经营项目，按本办法执行”。其中，“完成招标采购程序”的标志，虽然在《招标投标法》与《招标投标法实施条例》中并无直接规定，但是，依据法理解释及司法实践，应为招标人与投标人达成合同关系。据此，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第四条第1款中“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。”的规定，17号令中“完成招标采购程序”的标志应为招标人向社会资本送达中标通知书。

二、将基础设施和公用事业特许经营与PPP统一

由于此前相关规范性文件的制定部门不同及效力等级限制等原因，导致实践中对于PPP的理解并不一致，既包括进入财政部PPP项目库的项目，也包括未入库的“基础设施和公用事业特许经营”项目。为此，17号令第四条第1款中直接对基础设施和公用事业特许经营进行了定义，即规定“基础设施和公用事业特许经营是基于使用者付费的政府和社会资本合作（PPP）模式”。同时，结合此前国务院办公厅发布的115号文中关于“聚焦使用者付费项目”与“全部采取特许经营模式”的要求，目前可将“基础设施和公用事业特许经营”与17号令中的PPP视为同一概念。

三、新增基础设施和公用事业特许经营项目的范围，进一步明确了项目判定要件。

在25号令的基础上，17号令增加了“体育、旅游”项目。具体规定为17号令第二条：“中华人民共和国境内的交通运输、市政工程、生态保护、环境治理、水利、能源、体育、旅游等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法。”但是，从规范性文件的编写体例而言，该条规定仍属于适用性的原则规定，并且其在表述上在列举之后又加以“等”作为“敞口”，那么对于此前PPP实践中存在的“创业园”、“产业园”等类似项目而言，是否可以纳入基础设施和公用事业特许经营项目的范围呢？

虽然17号令对于列举之外的“敞口”并未规定具体的判定要件，但在17号令发布前不久，其制定主体即国家发改委曾于2024年3月20日发布并实施了《政府和社会资本合作项目特许经营方案编写大纲（2024年试行版）》（发改办投资〔2024〕227号），其在“第三部分 特许经营模式可行性论证”的第一条“项目属性分析”第1款中规定 “分析项目是否属于具有一定公益性且存在经营收入的项目。市场化程度高的商业项目和产业项目，以及没有经营收入的公益项目，不得采用特许经营模式”，并在该条第2款中以列举方式明确“生活垃圾收运处理一体化、厂网一体化的污水管网、供热管网、供水管网等项目，综合交通运输多式联运的公水联运、公铁联运等项目，以及依托项目自身开展多元化开发的基础设施和公用事业项目可以综合平衡项目收益，开展政府和社会资本合作。”由此可见，“具有一定公益性且存在经营收入”应同样为17号令对于适用基础设施和公用事业特许经营模式之项目的判定要件。据此，“创业园”、“产业园”等较之上述所列举的基础设施和公用事业项目，其主要侧重于商业收益，公益性显然不足，恐难以采用PPP模式。

四、以列举方式明确限定了“使用者付费”的形式

此前，对于使用者付费的方式，虽部分部委的规范性文件中有所提及，但其在实践中的适应性存在局限。为此，17号令第六条第2款以列举的方式对“使用者付费”的方式进行了界定，即“包括特许经营者直接向用户收费，以及由政府或其依法授权机构代为向用户收费。”特别是后者直接明确了政府方委托政府机构或项目公司外第三方向使用者收费后再转交项目公司的合规性，在一定程度上免除了PPP实施方案的合规性风险。 

五、基础设施和公用事业特许经营模式的增加

17号令新增加了TOT即移交-运营-移交模式。具体规定为17号令第七条：“（一）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；（二）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；（三）在一定期限内，政府将已经建成的基础设施和公用事业项目转让特许经营者运营，期限届满移交政府；……”，其分别对应BOT模式即建设—运营—移交、BOOT模式即建设—持有—运营—移交及前述TOT即移交-运营-移交模式。其中，TOT模式所回应的，正是政府近年来所致力的存量资产盘活、推动城市更新工作，为以上工作的具体实施提供政策与合规依据。

除上述变化外，17号令在实施方案的内容、审批环节、特许经营协议的条款、特别是政府资金补贴的合规形式方面，均有变化，碍于内容较多，将以后续文章形式继续予以解读。