金诺法谈 | 涉外劳动关系法律适用浅析

基本背景

在中国企业“走出去”建设“一带一路”时代背景下，企业的管理越来越需要具备国际视角以及法律知识储备的支撑。实践中，企业对人才的需求也越来越多样化，不仅是招录外籍人员的需求不断增加，国内人员外派到其他国家或地区的情况也越来越多，不同地区的劳动法律适用不同，倒逼企业不得不注重涉外的法律问题。

涉外用工关系的定义

涉外劳动关系重点在于“涉外”二字，在实践中主要分为以下几类：外国用人单位雇用中国人在外国工作、外国用人单位雇用中国人在中国工作、外国用人单位在华代表处雇用外国人在中国工作、中国用人单位雇用外国人在外国工作、中国用人单位雇用外国人在中国工作、中国用人单位雇用中国人在外国工作而形成的劳动关系等。考虑到读者的受众范围和日常劳动争议发生的实际，本文主要讨论中国用人单位雇用外国人在中国工作的情况。

在适用主体的方面，可追溯到《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第二条第一款之规定，即在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。以及2008年出台的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二条第一款规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

也就是说，在我国能够被法律所接受而纳入劳动法律领域调整的范围的劳动关系需要具备：（1）作为用工单位一方，须是中国境内的企业或个体经济组织以及民办非企业单位。（2）作为劳动者的一方需要为中国公民，同时法律对劳动者资格规定了一个年龄上的限制，即不低于16周岁。而作为外国人或者无国籍人，并不当然属于在我国当然享有劳动权利的劳动者，而仅在符合相关法律规定的就业条件后，方可成为法律意义上的劳动者，与用人单位建立劳动关系，受到我国劳动法律规范的调整与保护。从上述内容可以看出，外国人、无国籍人受雇于我国的用人单位是否受到我国劳动法律关系的调整，关键在于能否认定其具有劳动者和用人单位的主体资格。

外国人就业证的作用

在实践中很多企业并不十分清楚外国人就业证的作用，从《劳动法》和《劳动合同法》的规定中，对于外国人和无国籍人如何能够成为适格的劳动者并没有进行明确而细致的规定。而是应见于一系列部门规章和地方人社部门出台的相关文件中，其中主要的是《外国人在中国就业管理规定》，该规定对于外国人及无国籍人的就业资格以及手续办理进行了细化，结合各地人设部门对于该项工作的更加细致的相关规定，对于外国人、无国籍人的就业资格和手续办理进行了明确，使相关人员在如何获得我国合法的劳动者的资格问题上得到了相应确认。后自2017年4月1日起，全国统一实施外国人来华工作许可制度，发放《外国人工作许可通知》和《外国人工作许可证》（由人力资源社会保障部和国家外专局联合印制），来华工作外国人凭《外国人工作许可通知》和《外国人工作许可证》办理相关签证和居留手续。现行有效期内的外国专家来华工作许可和外国人入境就业许可及相关证件继续有效。

涉外劳动关系的争议问题

实践中，一些外籍人士未依法办理就业证和居留手续，有些外国人在一个单位办理了就业证，却在其他单位工作，有的持有旅游和留学签证的人在境内打工。这些未办理就业证的原因众多，有的是外国人、无国籍人本身不符合在中国内地就业的条件，或者不配合用人单位办理相关手续，有的是用人单位为逃避责任，故意不办理就业证。这就造成这一类人员无法获得我国相关法律的保护。这样的情况其实并不利于我国广大涉外企业引才用材的初衷，对于外籍人才的引入过程中，一旦发生法律争议，从自然人的朴素理解会对企业的信誉度或者法律的保护力度产生质疑，从长远看是存在一定无益性的。

如2017年北京市人力资源和社会保障局发布十大劳动争议仲裁典型案例之十：约翰与上海某网球俱乐部劳动合同纠纷案，仲裁委审理后认为，约翰所持有的《外国人就业许可证书》明确了约翰在中国境内的合法就业区域仅限于上海市，而约翰却一直在北京地区工作，违反了关于就业区域工作的许可范围。因此，约翰属于非法就业，不受我国劳动法律法规保护，故对约翰要求支付解除劳动关系经济补偿金的请求仲裁委不予支持。

虽然实务中也有观点认为，这种情况下，即使不能认定劳动关系，不能享有我国劳动法律规范下附随义务，但应当按照劳务关系确认其应获得的劳务报酬。笔者认为，劳动法律的保护应立足于企业及劳动者双方的长期利益而制定，同时，应当考虑通过法律的实践，有助于中国特色社会主义建设的长期发展，应当在个案中区分具体情况处理，尤其对于那些劳动者本身确实无任何过错的情况，不应一律驳回其要求合理报酬的请求，如果双方能够补办手续的，应当给与一定的救济方式和救济期限。

法律适用的展望

随着经济领域的持续开发开放的利好政策落地，对于有利于我国经济建设的外国人来华就业的相关规定一定也会越发灵活和有利于企业的实践。如2023年12月12日最高人民法院通过最高人民法院政务网、中国法院网、人民法院报等对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下称《征求意见稿》）向社会公开征求意见。在该《征求意见稿》的第十条中，对于外国企业常驻代表机构需要通过第三方机构与中国境内员工签订劳动合同，在派遣到常驻机构工作，征求意见中此条规定的实施，意味着当劳资双方发生用工争议时，常驻机构可以突破限制，作为劳动争议案件的当事人，且明确当事人还可以依法申请追加外国企业为当事人。同时第十二条中，基于2018年7月28日，国务院印发《关于取消一批行政许可事项的决定》（国发〔2018〕28号），正式取消台港澳人员在内地就业许可。根据法不溯及既往的原则，以及更加倾向用工事实评价的角度，征求意见规定2018年7月28日之后的部分符合劳动法律关于劳动关系的认定的条件的，属于劳动关系。在该《征求意见稿》中予以明确。

从上述内容不难看出，我国在涉外劳动的法律适用方面正在配合经济领域的发展逐步提高便利性和便捷性。