工作期间感染新冠肺炎，可以认定工伤吗？

工作期间感染新冠肺炎，可以认定工伤吗？

前言

截至2020年2月12日18时，全国确诊感染新型冠状病毒肺炎（以下简称“新冠肺炎”）患者已达44763例，抗击疫情形势严峻。按照各地方规定，从2月10日起各地企业逐步复工。复工后，如在工作过程中感染新冠肺炎，能否认定工伤呢？

一、医护及相关工作人员

医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新冠肺炎应被认定为工伤。

为保障医护及相关工作人员在新冠肺炎期间的权益，人社部、财政部和卫健委三部委发布了《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》（人社部函〔2020〕11号）规定：“在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。”随后，天津、上海和北京等各个地方均纷纷出台地方文件，内容与三部委内容类似。

文件中“医护人员”范围相对明确，为医疗和护理人员。但是，文件对“其他相关人员”的界定并不明晰。我们认为在理解“相关工作人员”范围时，需要结合文件精神予以确定：

1. “相关工作人员”,工作职责为新型冠状病毒肺炎预防和救治工作；

2.“相关工作人员”,系在履行工作职责中感染，即在履行工作过程中具有有感染可能性；

3.具体人员认定时宜做相对宽泛理解，包括：（1）医疗、救治机构除直接医护工作人员之外，其他可能相关人员，比如：救护车司机、物业人员、安保人员；（2）负责相关物业、社区、基础设施、机场铁路等公共场所防治工作人员及相关人员；（3）其他直接参与本次疫情现场调查处置的各类一线工作人员。

需要说明的是，天津市人力资源和社会保障局《关于在新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间做好工伤保险工作有关问题的通知》（津人社办发〔2020〕18号）规定“医护及相关工作人员因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎或感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应依据《工伤保险条例》第十四条第（七）项认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。“，而前述《工伤保险条例》第十四条第（七）项”为“（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形”。显然，像天津市人社局该规定范围，其实应不包括人社部等三部委（人社部函〔2020〕11号）文件。对此，我们建议不宜过多纠结文件的自洽性，仍将三部委文件作为认定依据。

二、普通劳动者在工作时间、工作场所内，感染新冠肺炎

首先，本部分“普通劳动者”的概念，是为行文方便使用，具体指前面第一种情形外的大多数用人单位员工，即工作职责为新冠肺炎预防和救治工作之外人员。

其次，关于普通劳动者在进行正常工作过程中感染新冠肺炎，检索现有全国及地方相关法律、法规和政府文件，目前没有发现有明确的法规或文件规定将其认定为工伤。

《工伤保险条例》第十四条规定了应当认定工伤的七种情形，其中第（一）项是概括性规定，即“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”应当认定为工伤。那么，感染新冠肺炎是否为受到“事故”伤害呢？《企业职工伤亡事故分类标准》（GB6441—86）“伤亡事故，指企业职工在生产劳动过程中，发生的人身伤害（以下简称伤害）、急性中毒（以下简称中毒）”。因此，感染新冠肺炎，确实没有明显涵盖在该定义中，因此适用该规定存在困难。

可否认定为职业病呢？首先，认定职业病的前提是新冠肺炎属于劳动者所在岗位的职业危害因素，这对于大多数普通岗位而言，不包括类似传染病因素，除非相关医护人员；其次，我国最新《职业病危害因素分类目录（2015）》中，也并不包括该新冠肺炎。因此，通过职业病而达到认定工伤是不可能的。

本次新冠肺炎疫情与2003年的SARS具有诸多相似之处，曾经的政策规定或许对此次具有一定借鉴意义。《国务院办公厅关于妥善处理因防治非典型肺炎引发的矛盾和纠纷的通知》（国办发〔2003〕66号）第三条中提到,“对因履行职务感染的人员，要按工伤对待”，但再无其他明确具体的规定。《关于对感染传染性非典型肺炎死亡人员善后待遇问题的通知》（津劳局(2003)233号）中，“医护及相关工作人员因履行工作职责，感染传染性非典型肺炎死亡的，可视同公（工）伤死亡”，“二、其他感染传染性非典型肺炎死亡的人员享受以下待遇：⒈有工作单位的，机关事业单位发给10个月本人基本工资的抚恤金及1000元丧葬费；企业单位按供养人数分别发给6个月、9个月或12个月的本人工资的救济费和1000元丧葬费。家庭生活有困难的，由单位酌情给予一次性生活补助。”很明显，对于其他人员感染非典并没有认定工伤和适用工伤待遇。广东省劳动和社会保障厅《关于进一步做好我省非典型肺炎防治期间劳动保障工作的通知》（粤劳社[2003]78号）“对与医疗机构形成劳动关系，并参加社会工伤保险的护理工人，在工作中感染非典型肺炎导致死亡的”，享受工伤保险相关待遇，但其他人员未提及， 等等。其他笔者检索到的省份也如此。

除上述政策规定外，我们检索了员工在工作时间、工作场所内因工作原因患病的相关工伤认定案例。从职业类别看，目前检索到医生、护士等工作内容本身就具有传染疾病风险的职业存在被认定为工伤的可能性较大。如(2019)湘11行终204号案例中，杨某作为医院传染科在编护士，其主要工作是接触结核病、艾滋病等传染性疾病病人，后因感染结核病认定为工伤。类似案例还有(2016)鲁0683行初46号。但是，当前述案例中的当事人向当地人社部门申请工伤认定时，人社部门均作出不予认定工伤决定。由此可见，即使没有本次疫情，普通劳动者在工作时间、工作场所内感染疾病，认定工伤也存在很大难度。

结合现有法规文件、非典时期做法以及检索的相关案例，我们认为，普通劳动者在工作时间、工作场所中感染新冠肺炎，在没有新的工伤认定政策出台前，虽然不乏个别案例最终被认定为工伤，但案例数量少、历时长、争议大，综合来看此种情况难以被认定工伤。

三、特殊情形的工伤认定

1.志愿者在防治新冠肺炎疫情的志愿活动感染

新冠肺炎疫情发生以来，很多志愿者志愿抗击疫情。那么，如果志愿者在抗击新冠肺炎疫情的志愿活动中发生事故或者受到伤害，是否构成工伤呢？《工伤保险条例》第十五条第（二）项规定，在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的，视同工伤。结合三部委《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》（人社部函〔2020〕11号）中“其他相关工作人员”规定，我们认为，志愿者在防治新冠肺炎疫情的志愿活动感染有认定的可能。

但是，《天津市工伤保险若干规定》第十六条第（六）项规定，在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的，需提交民政部门或者其他相关部门的证明。

2.因工外出期间，感染新冠肺炎

关于因工外出期间感染，可否认定工伤，天津没有相关规定。检索其他地区：《广东省工伤保险条例》第十条“职工有下列情形之一的，视同工伤：(四)由用人单位指派前往依法宣布为疫区的地方工作而感染疫病的”。广东省人社厅在粤人社函〔2020〕17号通知中明确规定：“对于用人单位指派到湖北省出差（工作）的职工感染新型冠状病毒肺炎的，应参照《广东省工伤保险条例》第十条第四项规定视同工伤”。《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第十三条规定“ (三)受用人单位指派前往疫区工作或公出，并经县级以上医疗机构诊断感染疫病的”应认定为工伤。《云南省实施<工伤保险条例>办法》、《四川省工伤保险条例》也有类似规定。

《河南省工伤保险条例》第十三条第（二）款规定“职工受用人单位指派前往疫区工作而感染该疫病的，视同工伤”，但是，《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》（豫人社工伤〔2012〕15号）有规定，上述规定“是指职工被用人单位派往疫区进行疫病防治工作而感染该疫病的情形”。

因此，我们认为，如果本地有相关“被指派到疫区工作而感染传染病认定工伤”规定的地区，因工外出期间感染新冠肺炎，可以认定工伤。如该地区没有相关规定，则认定有难度，需要一事一议。

例如：在湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2015）芙行初字第332号判决书中，长沙矿山公司安排张某前往非洲利比亚出差，期间张某因疟疾入院治疗。后长沙市人社局作出不予认定工伤决定书，张某不服，起诉至法院。法院认为，张某因工外出，因利比亚特定的工作环境而感染疟疾，导致身体功能器官受损，属于因工作原因受到伤害。

3.员工在上下班途中，感染新冠肺炎

《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应被认定为工伤。上下班途中感染新冠肺炎属于患病，不属于交通事故伤害。因此，我们认为，上下班途中感染新冠肺炎，不属于工伤。

4. 员工居家办公期间感染新冠肺炎

员工居家办公期间感染新冠肺炎，即使不考虑普通劳动者工伤认定因素，我们认为也将很难认定为工伤。

首先，与在办公室等办公场所相比，居家办公通常会与员工的日常生活密不可分，比如在不影响工作完成的情况下，外出采购或与其他家庭成员有所接触等。其次，居家期间每位员工所在的小区采取的消毒防控措施以及个人防护程度均有所差异，导致员工所处的环境也各不相同。最后，之所以居家办公，正是为了更好地防控疫情蔓延，而且工作本身一般不会导致劳动者感染新冠肺炎。因此，一旦员工在此期间感染新冠肺炎，将很难证明是由于工作原因导致的。

5.工作时间和工作岗位上因新冠肺炎突然发病死亡，或在48小时内抢救无效死亡

根据《工伤保险条例》第十五条第（一）项规定，在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。这里的“疾病”根据《劳动和社会保障部关于实施《工伤保险条例》若干问题的意见》(劳社部函［2004］256号) “三、条例第十五条规定“职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤”， 这里“突发疾病”包括各类疾病。”普通劳动者感染新冠肺炎后，在工作时间、工作场所内突然发病死亡，或经抢救无效48小时内死亡的，应认定视同工伤。 

但如果医护及相关人员在工作时间和工作岗位上，因新冠肺炎突发疾病死亡或在48小时内经抢救无效死亡，其实与本文前述第一种情形相竞合。此时，我们认为应按照本文第一种情形认定为工伤而非视同工伤。

四、对企业和劳动者提出的建议

1.企业及劳动者均承担合理隔离和防护责任

虽然，针对不同岗位和不同情形人员认定工伤的情况不同，但是，对双方而言都是法律上的风险。从法律风险防范角度，双方也需共同做好合理预防措施。

首先，对于政府规定的符合隔离情形的，劳动者应严格履行隔离措施；隔离期内，企业无权要求劳动者到岗复工，更不能因不复工而给与劳动者惩罚措施；其次，而对企业来说，目前复工企业应做好充分的消毒以及防控措施，虽然法律并没有明确用人单位提供口罩，但如因此而造成感染，则也不能完全排除潜在的工伤风险，建议企业重视，并做人性化处理。

2. 企业及时申请认定工伤

如果在工作过程中，发现劳动者可能是工作原因感染新冠肺炎或者劳动者主张为工作原因感染新冠肺炎的，为保障劳动者权益、减少劳资争议考虑，积极与劳动局沟通工伤认定事宜，及时书面申请。

根据《天津市人力资源和社会保障局关于在新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间做好工伤保险工作有关问题的通知》（津人社办发〔2020〕18号）申请工伤，用人单位应严格履行工伤事故24小时报告制度，疫情防控期间应通过电话、电子邮件方式及时向区人社局报备。疫情防控期间提出工伤认定申请的，可通过市人社局官网的社会保险单位网上业务经办大厅申报，申报资料的电子扫描版发送至区人社局电子邮箱；或经电话确认后，直接将申报资料的纸质版通过EMS寄送至区人社局办公地址。

3.关注和留存因工感染的线索和证明

如普通劳动者尤其是因工外出人员，在疫情期间，除注意防护外，也同样要留意工作地点和接触到的人员，保存好相关工作信息和病例材料，如未来有可能认定工伤，则能够提供相关证明材料。